Doctorat & Notariat - Tome 60 - La fiducie : aspects juridiques et fiscaux - 364

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LA FIDUCIE : ASPECTS JURIDIQUES ET FISCAUX

1003. Dans un arrêt du 27 janvier 2011109, le Conseil d'État s'est prononcé
sur le fait de savoir si un « LBO » pouvait constituer un abus de droit. Dans un
arrêt du 23 juin 2008, la Cour administrative de Nantes a retenu l'abus de droit,
car la holding créée était dépourvue de substance économique. Cet arrêt a été
censuré car le « LBO » présentait un intérêt financier, il ne pouvait pas caractériser un abus de droit110.
1004. La fiducie peut permettre de réaliser des opérations constitutives de
fraude à la loi dans les mêmes conditions que précédemment. La fiducie utilisée
comme une holding pourra permettre de réaliser des opérations d'apport-cession
ou encore de « LBO ». Il conviendra là encore que le montage n'est d'autre but
que fiscal.
B. L'ABUS DE DROIT RÉALISÉ
DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL
1005. Lorsqu'une opération fiduciaire a un caractère international, elle peut
entraîner une double imposition des revenus, l'une dans l'État de résidence du
constituant de la fiducie, ou dans l'État de résidence du fiduciaire. Pour l'éviter,
les conventions fiscales visant à éliminer les doubles impositions vont prévoir soit
des réductions de retenue à la source, soit des exonérations de dividendes ou d'intérêts. Mais là encore afin d'éviter tout abus, il a été prévu que le bénéfice des
conventions fiscales soit réservé au seul bénéficiaire effectif111 des revenus.
1006. L'abus de droit en droit international est présent lorsque le « contribuable d'un État donné, avec lequel la France n'a pas conclu de convention fiscale, se
propose d'interposer entre lui-même et un résident français une entité localisée dans
un État conventionné »112. La fiducie peut ainsi dans un contexte international être
utilisée comme instrument d'interposition de patrimoine. Dans cette hypothèse,
l'administration fiscale peut écarter la convention applicable entre la France et
l'État de résidence du fiduciaire étranger.
1007. L'utilisation abusive des conventions fiscales peut être sanctionnée par
l'application de la théorie de l'abus de droit113. Le principe est simple : une personne agit par l'intermédiaire d'une entité qu'elle constitue dans un État afin
d'obtenir les allégements d'impôts prévus dans les conventions fiscales conclues
par cet État. C'est ce qu'on appelle : le « treaty shopping ». Pour sanctionner ce
109. CE, 27 janvier 2011, n° 320313, 9e et 10e sous-section, Bourdon, RJF 4/11, n° 472 ; BDCF
avril 2011, n°  51, concl.  Legras ; J.-L.  Pierre, « Risque de qualification d'abus de droit dans une
opération de « owners buy out » (OBO) », Dr. sociétés, juin 2011, comm. 123.
110. L'article 6 de la directive ATAD du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre
les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur
élargit le champ de l'abus de droit à tout le champ de l'IS. V. sur la critique de cette situation : J. Turot,
« La liberté de gestion des entreprises entre enfer et paradis (et plus près de l'enfer) », Dr. fisc. 2017,
n° 27, ét. 378.
111. G. Blanluet, « La notion de bénéficiaire effectif en droit fiscal international », Écrits de
fiscalité des entreprises. Études à la mémoire du Professeur Maurice Cozian, Litec, 2009, p.  513 ;
« P. Dibout, « Bénéficiaire effectif : l'approche française », dans Fiscalité et entreprise, Mélanges en
l'honneur de Jean-Pierre Le Gall, Dalloz, 2007, p. 49-59 ; F. Le Mentec, « Abus de convention fiscale
et fraude à la loi », JCP E 2007. 1399 ; S. Austry, S. Gelin et D. Sorel, « Les clauses de bénéficiaire
effectif ont-elles un effet utile ? », RJF 12/2008.
112. D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, Montchrestien, 8e éd. 2017, n° 999, p. 774.
113. On nomme ces abus de conventions fiscales par un anglicisme : le « treaty shopping ».
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