Revue - Defrénois n° 17 du 7 septembre 2017 - 25

Dans les régimes autres
que la tutelle ou
la curatelle, lorsqu'une
représentation du majeur
est prévue, l'organe
protecteur peut-il établir
le testament en lieu et
place du majeur protégé ?

Sauvegarde de justice et mandataire spécial. Fréquemment, en sauvegarde de justice, le juge nomme un mandataire spécial, même si celuici n'est en rien obligatoire (C. civ., art. 437), et que des pouvoirs peuvent
lui être facultativement accordés, en parallèle de la gestion patrimoniale,
dans le domaine de la protection de la personne (C. civ., art. 438). En ce
cas, en gestion patrimoniale, cet organe a priorité sur le majeur, disposition qui est utile en cas de contradiction des actes de l'un et de l'autre.
Les actes du majeur dans la sphère de la mission du mandataire judiciaire
sont frappés de nullité (C. civ., art. 435, al. 1er), qui nous paraît relative
et de droit.
Habilitation familiale et sphère de pouvoirs de la personne habilitée. Ce schéma est reproduit pour l'habilitation familiale, tant générale
que spéciale (sur l'étendue variable des pouvoirs, C. civ., art. 494-6),
même si, dans ce dernier cas, la représentation de la personne habilitée
porte par hypothèse sur un champ très réduit (C. civ., art. 494-8, al. 1er,
in fine).
Mandat de protection future. En revanche, il n'existe pas de disposition équivalente pour le mandat de protection future quelle que soit sa
forme. Comme sous la sauvegarde de justice sous l'empire de la loi de
1968, la jurisprudence pourrait forger une règle identique par analogie,
surtout que le mandat a enfin gagné le giron de la publicité (principe,
C. civ., art. 477-1 ; attente des modalités par décret), et que la protection
de la personne renvoie aux règles d'ordre public des mesures judiciaires
(C. civ., art. 479, al. 1er), ce qui peut paraître étonnant si le majeur est
pleinement capable (pourtant sans droit de révocation du mandat déclenché, C. civ., art. 489, al. 2 ; C. civ., art. 492, al. 3), ou du moins avec
une capacité fragilisée (les actions spéciales en réduction et rescision,
C. civ., art. 488). À l'inverse, il pourrait être avancé que, pour cette protection conventionnelle, même si l'altération des facultés personnelles
conditionne son déclenchement (C. civ., art. 481), par le visa du greffe,
le silence du législateur est éloquent et ne vaut pas alignement des solutions (renforcé depuis, en droit commun de la théorie de la représentation, C. civ., art. 1159, al. 2).
Mandat sous seing privé. Pour le mandat de protection future sous seing
privé (contresigné par avocat ou sur modèle réglementaire), en principe, seul les actes d'administration sont permis au mandataire (C. civ.,
art. 493, al. 1er), en sus des actes conservatoires comme tout protecteur.
Si toutefois un acte de disposition est nécessaire dans l'intérêt du majeur,
l'autorisation du juge devient indispensable (C. civ., art. 493, al. 2). Si
la protection devient insuffisante, une mesure judiciaire complémentaire
peut être décidée ; autre alternative, pouvoir peut être donné au mandataire en place ou à un autre organe ad hoc (C. civ., art. 485, al. 2). Mais, la
nature du testament fait douter d'une extension de pouvoirs.
Mandat notarié et acte de disposition à titre gratuit. Pour le mandat
notarié, option pour le mandat pour soi et obligatoire pour le mandat
pour autrui (hypothèse de l'enfant handicapé), les actes permis au tuteur,
avec ou sans autorisation, soit ceux d'administration comme de disposition sont dans son pouvoir (C. civ., art. 490, al. 1er). Un tempérament
existe sur lequel la doctrine débat : « le mandataire ne peut accomplir
un acte de disposition à titre gratuit qu'avec l'autorisation du juge des
tutelles » (C. civ., art. 490, al. 2 ; Ersatz de gestion sous-entendue des
oppositions d'intérêts ?). Le testament entre bien dans la catégorie visée.
Pour autant, il ne nous paraît pas devoir obéir à ce régime.

DEFRÉNOIS

N° 17

7 septembre 2017 PRATIQUE

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