Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 280)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ La condition d’urgence requise pour obtenir une mesure provisoire des arbitres est, selon nous, moins exigeante que celle requise pour obtenir la meme mesure du juge des ˆ referes avant la constitution du tribunal arbitral sur le fondement de l’article 1449 du ´´ ´ Code de procedure civile. ´ La condition d’urgence est, par consequent, interpretee de maniere dynamique de ´ ´´ ` maniere a eviter la concretisation d’un prejudice significatif au cours de la procedure ` `´ ´ ´ ´ arbitrale : « As with the requirement of “irreparable” harm, the “urgency” requirement is not interpreted literally or mechanically. Tribunals typically do not delay granting provisional measures until dire circumstances are only days away, but rather take a realistic commercial view of the likelihood that serious damage will occur prior to the end of the arbitral proceedings »845. L’absence de prejuge sur le fond du litige est egalement requise. Pour accorder une ´ ´ ´ mesure provisoire, il convient que la decision prise dans l’urgence par le tribunal arbitral ´ ne prejuge pas de l’instruction du fond litige. Certains tribunaux arbitraux, essentielle´ ment de tradition anglo-saxonne, ont ajoute a ces conditions le caractere non serieuse´` ` ´ ment contestable de l’obligation invoquee. Il ne nous semble toutefois pas qu’une telle ´ demonstration soit requise, car elle contredirait l’exigence selon laquelle la mesure pro´ visoire ne doit pas prejuger du fond du litige. ´ Enfin, la regle non bis in idem peut, dans certaines hypotheses, constituer une fin de non` ` recevoir aux demandes de mesures provisoires presentees aux arbitres. Certains tribu´ ´ naux arbitraux ont en effet estime irrecevables des demandes de mesures provisoires ´ qui avaient ete prealablement soumises aux juridictions nationales. Cette regle ne trouve ´´ ´ ` toutefois pas a s’appliquer en cas de changement de circonstances. L’arbitre aura donc ` la possibilite de se prononcer sur les mesures demandees, quand bien meme le juge ´ ´ ˆ etatique en avait precedemment connu, s’il est demontre que les circonstances ont evo´ ´ ´ ´ ´ ´ lue depuis que le juge etatique a statue846. ´ ´ ´ Dans la mesure ou les mesures provisoires ne prejugent pas de la decision finale des ´ ´ ` arbitres, qui peuvent la modifier ou la retirer, l’adoption de mesures provisoires s’accompagne souvent de la constitution d’une garantie par le requerant. Ces garanties doivent ´ permettre au beneficiaire de la mesure provisoire de restituer ce qu’il a obtenu des arbi´ ´ tres dans l’hypothese ou ceux-ci reviendraient sur la mesure provisoire dans une ordon` ` nance posterieure ou dans leur sentence finale. Ces garanties peuvent revetir les formes ´ ˆ les plus variees, des nantissements aux garanties bancaires, en passant par le caution´ nement reel ou personnel. ´ 235 La forme des mesures provisoires847. – La forme des mesures provisoires est une question delicate. La question se pose en effet frequemment de savoir si ces mesures ´ ´ 845. G. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law, 2009, p. 1987. 846. G. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law, 2009, p. 2915. V. notamment sentence partielle CCI no 4126/1984, JDI 1984, no 4, p. 934 et ordonnance no 5 du 2 avr. 2002, Bull. ASA, vol. 21, no 4, p. 810. 847. F. Knoepfler, « Award or Order? What works best? », in New Developments in International Commercial Arbitration, Neuchatel, 2007, p. 21 ; A. Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law Internatioˆ nal, 2005, chapitre 5, « Arbitral Provisional Measures », no 5-55, « Decision on the form ». 264

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