Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 30)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ reglement amiable n’avait pas ete respectee des lors qu’il apparaissait que le respect de ` ´´ ´ ` cette obligation etait futile dans les circonstances de l’espece52. ´ ` 18 Autres causes de confusion. – Dans le cadre classique de l’arbitrage, les incertitudes evoquees ci-dessus demeurent. Elles tiennent d’abord a l’ignorance de la portee ´ ´ ` ´ des notions puisque fleurissent des clauses melant mediation et arbitrage conferant, par ˆ ´ ´ exemple, au tribunal arbitral « mission de rechercher une solution amiable » ce qui est, naturellement, tout different de celle de statuer en amiable composition prevue par l’arti´ ´ cle 1478 du Code de procedure civile. ´ Le risque de confusion entre les notions vient aussi du fait qu’un arbitre puisse devenir mediateur. Les parties peuvent, en effet, pendant le deroulement de l’instance arbitrale ´ ´ et, parfois, en fonction du deroulement et/ou du developpement de celle-ci, souhaiter ´ ´ parvenir a un accord amiable53. Le Code de procedure civile prevoit d’ailleurs, par le biais ´ ´ ` d’un renvoi a l’article 21 du meme code, que l’arbitre peut agir afin de concilier les parties. ` ˆ Il n’est normalement pas dans la mission de l’arbitre d’intervenir en qualite de mediateur ´ ´ mais, dans un souci d’efficacite, certains expriment un sentiment favorable pour une telle ´ issue, quand ils ne la suggerent pas eux-memes. L’arbitre (le « tribunal arbitral » puisque ` ˆ c’est desormais la denomination generique posee par l’article 1451, alinea 1) doit cepen´ ´ ´ ´ ´ ´ dant etre tres attentif au risque de basculement de sa position. Si les parties lui demanˆ ` dent expressement de les aider a trouver une solution amiable, il peut quitter sa fonction ´ ` d’arbitre, mais en sachant qu’il ne pourra pas la retrouver, car il existe une impossibilite ´ de principe (deontologique et fonctionnelle) a ce que, dans un meme litige, un arbitre ´ ` ˆ devienne mediateur et, eventuellement, redevienne arbitre. ´ ´ En effet, dans le cadre d’une mediation, il est admis que le principe du contradictoire ´ ne soit pas respecte. C’est tres souvent sur la base des confidences des parties que le ´ ` mediateur va pouvoir tenter de rapprocher les points de vue. Un mediateur devenant (ou ´ ´ redevenant) arbitre ne serait plus, en consequence, en situation de respecter l’egalite ´ ´ ´ entre les parties puisqu’il ne pourrait, a l’evidence, effacer la connaissance non contra` ´ dictoire du litige qu’il aurait retiree de l’exercice de la fonction de mediateur54. ´ ´ Il est, en revanche, tout a fait admis que le tribunal arbitral puisse accepter que l’instance ` s’acheve sur le constat d’un accord entre les parties et que, sur leur demande, il le valide ` en rendant une sentence de constatation d’un « accord-parties », la forme ainsi donnee a ´ ` cet accord permettant d’obtenir les effets d’un acte juridictionnel. ´ 52. Occidental Petroleum Corporation, Occidental Petroleum Exploration and Production Company c. La Republique d’Equa´ ´ teur, Affaire CIRDI no ARB/06/11, Sentence sur la competence, 9 sept. 2008 : « A number of tribunals have confirmed that where negotiations are bound to be futile, there is no need for the waiting period to have fully elapsed », citant Lauder ´ c/ la Republique Tcheque, Sentence finale, 3 sept. 2001, no 187 ; Consorzio Groupement L.E.S.I. DIPENTA c/ la Republique ´ ` ´´ ´ ´ Democratique Populaire d’Algerie, Affaire CIRDI no ARB/03708, Sentence, 10 janv. 2005, no 32(iv) ; SGS Societe Generale ´ ´ ´ de Surveillance S.A. c/ Republique Islamique du Pakistan, Affaire CIRDI no ARB/10/13, Sentence sur la competence, 6 aout ´ ˆ ´ 2003, no 184 ; Ethyl Corporation c/ Gouvernement du Canada, Sentence sur la competence, 24 juin 1998, no 84. 53. Cette situation est proche de celle rencontree par l’expert judiciaire qui peut etre le facilitateur d’une solution amiable, ´ ˆ meme si cela ne peut entrer, legalement, dans sa mission (CPC, art. 240). ´ ˆ 54. P. E. Mason, « The Arbitrator as Mediator and Mediator as Arbitrator », J. Int. Arb., vol. 28, no 6, 2011, p. 541 ; P. E. Mason, « Follow-Up Note to “the Arbitrator as Mediator and Mediator as Arbitrator” », J. Int. Arb., vol. 29, no 2, 2012, p. 225. 14

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