Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 73)

ART. 1442 ET 1443 professionnels, etant precise que l’ensemble de cette jurisprudence batie pour l’essen´ ´ ´ ˆ tiel en matiere internationale a ete etendue en matiere interne201. ` ´ ´´ ` 59 Nullite relative. – Comme dans l’ancien texte, le non-respect de l’exigence d’ecrit ´ ´ est sanctionne par la nullite de la convention d’arbitrage. En raison de son caractere ´ ´ ` d’ordre public, il n’est pas possible de renoncer, a priori, a cette nullite. Il s’agit toutefois ` ´ d’une nullite relative que les parties peuvent couvrir de maniere expresse ou implicite, ´ ` par exemple a travers l’acceptation de la procedure et la participation sans reserve a ` ´ ´ ` ´ l’instance arbitrale. Edictee dans un souci de protection des parties, la nullite pour ´ ´ absence d’une convention d’arbitrage ecrite ne peut etre invoquee que par ces memes ´ ˆ ´ ˆ parties, sans possibilite, pour le juge, de la relever d’office. ´ CLEFS PRATIQUES Meme si la jurisprudence sauve beaucoup de situations ou la reference a la convenˆ ´´ ` ` tion d’arbitrage dans la convention principale n’est pas evidente, il ne peut qu’etre ´ ˆ souhaite que les parties établissent un ecrit clair et precis meme si cela peut pertur´ ´ ´ ˆ ber sensiblement la fluidite et la reactivite de la relation commerciale. Elles s’evite´ ´ ´ ´ ront ainsi de fastidieux debats sur l’existence d’une convention d’arbitrage quand ´ bien meme celle-ci sera le plus souvent, in fine, reconnue des lors que l’examen de la ˆ ` volonte des parties demontrera qu’elles avaient bien fait ce choix. ´ ´ B - DISTINCTION La volonte d’effacer les differences entre clause compromissoire et compromis ne pou´ ´ vait aller jusqu’a regrouper les deux approches sous une notion unique, leur specificite ` ´ ´ ne pouvant disparaître puisque, comme l’indiquent les alineas 2 et 3 de l’article 1442, leur ´ situation dans le temps est, quelque part, incontournable. 60 Portee de la distinction. – L’affirmation d’une distinction entre la clause compro´ missoire et le compromis est evidente en droit interne de l’arbitrage puisque le principe ´ de la validite de la clause compromissoire pose par l’article 2061 du Code civil n’est pas ´ ´ sans limite. Reste que cette distinction n’a pas d’echo en matiere internationale ou l’ap´ ` ` preciation de la validite de la clause compromissoire s’opere de maniere plus large. ´ ´ ` ` C’est l’une des raisons pour laquelle l’article 1442 n’est pas, selon l’article 1506, applicable a l’arbitrage international, une autre raison de cette exclusion (sauf volonte contraire ` ´ des parties) etant que, dans le domaine international, il est relativement frequent que ´ ´ l’origine de l’arbitrage se trouve non dans une convention entre les parties, mais dans des traités ou conventions interétatiques ; par exemple en matière de litiges liés à des investissements. 201. Cass. civ. 2e, 21 janv. 1999, obs. E. Loquin, RTD com. 1999, p. 847. 57

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