Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 96)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ personne morale, comme dans des cas de fraude ou d’agissements coupables, pour proteger ´ des tiers tels que le creancier ou l’acheteur, ou pour assurer le respect de prescriptions ´ legales ou d’obligations »315. ´ Il est difficile de degager une interpretation unitaire des conditions dans lesquelles cette ´ ´ theorie peut etre invoquee et elle varie beaucoup d’une juridiction a l’autre. Pour l’essen´ ˆ ´ ` tiel, cette theorie suppose qu’une entite en domine tellement une autre, et ait fait un ´ ´ usage inapproprie de cette domination, pour qu’il apparaisse legitime de passer outre ´ ´ l’apparente distinction entre les deux entites. Cette doctrine exige donc de mettre de ´ cote la presomption d’independance des entites juridiques distinctes. Elle repose sur ˆ´ ´ ´ ´ des considerations d’equite qui commandent de lever le voile social existant entre deux ´ ´ ´ entites. ´ En France, l’application de la theorie de l’alter ego resulte essentiellement de la descen´ ´ dance qui fut donnee a l’arret Orri relatif aux cas de fraude. C’est ainsi que la Cour d’appel ´ ` ˆ de Paris a annulé une sentence pour defaut de convention d’arbitrage dans la mesure ou ´ ` les arbitres avaient insuffisamment caracterise la fraude. Si elle ne retient pas l’exten´ ´ sion de la clause arbitrale, la Cour n’en prend pas moins le soin de relever « qu’il n’est pas demontre ni meme serieusement pretendu » que la societe engagee a l’arbitrage « serait ´ ´ ´ ´ ´´ ´ ` ˆ fictive ou constituerait dans l’economie de la convention (...) un ecran masquant le veritable ´ ´ ´ cocontractant »316. La meme solution fut reiteree peu de temps apres par la Cour d’appel ˆ ´ ´ ´ ` de Paris qui a annulé une sentence pour defaut de convention d’arbitrage en indiquant ´ « qu’il n’est d’ailleurs pas pretendu qu’il y ait eu des manœuvres ou des fraudes de sa part ´ dans le but de dissimuler sa nature de contractant veritable »317. ´ Dans ces deux affaires, la Cour suggere donc que la preuve d’une fraude aurait permis ` d’etendre les effets de la clause compromissoire a des entites qui ne l’avait pas signee. ´ ` ´ ´ Les tribunaux americains, plus familiers de cette institution, semblent plus enclins que ´ d’autres a faire application de cette theorie pour etendre les effets d’une clause compro` ´ ´ missoire a un tiers non-signataire. La plupart des tribunaux americains ont considere ` ´ ´ ´ que la presomption d’independance des entites juridiques distinctes ne pouvait etre ´ ´ ´ ˆ rabattue que par la preuve : – de la domination et du controle d’une societe, en particulier par le non-respect des ˆ ´´ regles relatives aux formalites gouvernant chacune des entreprises, a un point tel qu’il ` ´ ` n’existe plus d’identite distincte ; ´ – et d’un usage frauduleux ou abusif de ce controle au prejudice de la partie adverse318. ˆ ´ Dans l’affaire Bridas, un tribunal americain a retenu quinze facteurs prives et six facteurs ´ ´ publics permettant de determiner si la theorie de l’alter ego devait etre appliquee319. Ces ´ ´ ˆ ´ 315. C.I.J., Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (nouvelle requete : 1962), (Belgique c/ Espaˆ gne), Deuxieme phase, arret du 5 fevr. 1970, no 53. ` ´ ˆ 316. Paris, 26 juin 2003, Rev. arb. 2006.143. 317. Paris, 23 oct. 2003, Rev. arb. 2006.149. 318. G. B. Born, International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer, vol. I, 2009, p. 1159. ` 319. Bridas SAPIC v Turkmenistan, 345 F.3d, no 418. V. a ce sujet : T. Tyler, L. Kovarsky, R. Stewart, « Beyond Consent : Appying Alter Ego and Arbitration Doctrines to Bind Sovereign Parents », in Multiple Party Actions in International Arbitration, Permanent Court of Arbitration Ed., Oxford University Press, 2009, p. 149. 80

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