Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 116

DROIT DU CAUTIONNEMENT

l'un des défendeurs (article 42 al. 2 du Code de procédure civile). Il convient toutefois de souligner que cette règle ne permet pas de déroger aux règles relatives à la
compétence d'attribution qui sont d'ordre public97. Or, il peut arriver que l'une des
cautions relève de la compétence du tribunal de commerce et l'autre du tribunal
de grande instance. Il en va par exemple ainsi d'un cautionnement souscrit par le
dirigeant d'une société commerciale et son conjoint, qui n'est commercial que
pour le premier. En principe, la compétence du tribunal de commerce n'est pas
d'ordre public98 de sorte que l'on devrait admettre que le créancier puisse saisir
le tribunal de grande instance de demandes connexes formées contre deux défendeurs, l'un obligé civilement l'autre commercialement99. À tout le moins, s'il saisi
parallèlement les deux juridictions, la connexité devrait justifier que l'une des juridictions se dessaisisse au profit de l'autre (article 101 du Code de procédure
civile)100.
136 › Clause attributive de compétence territoriale − La compétence territoriale peut faire l'objet d'un aménagement contractuel. Une telle stipulation
n'est valable qu'entre commerçants (article 48 du Code de procédure civile). La
clause ne pourra donc trouver vocation à s'appliquer lorsque le cautionnement,
bien que commercial, n'a pas été souscrit par un commerçant. La Cour de cassation juge en effet que « le caractère commercial du cautionnement, à lui seul, ne
confère pas la qualité de commerçant à la caution »101.

Section II

DÉFENDRE LA CAUTION
Synthèse. Le contentieux du contrat de cautionnement se développe pour
l'essentiel autour des moyens dont dispose la caution pour échapper à son
engagement. C'est en effet principalement cette question qui nourrit les
recueils de jurisprudence.
Cela s'explique d'abord par le caractère complexe de l'opération de cautionnement. L'existence d'un rapport tripartite et le caractère accessoire du cautionnement autorise cette dernière à puiser des moyens de défense aussi
bien dans son propre engagement que dans celui du débiteur qu'elle garantit.
La caution ne peut être tenue au paiement que si elle est elle-même valablement engagée et que le débiteur l'est également.
Le contentieux s'est ensuite développé en raison de la multiplication des
règles de protection de la caution dont la plupart trouvent leur siège dans le
Code de la consommation. La jurisprudence a très largement participé à ce

97. Cass. com., 7 avril 1987, Bull. civ. IV, nº 86, pourvoi nº 85-11225.
98. V. toutefois en matière de procédure collective : Cass. com., 7 avril 2009, pourvoi nº 08-16884, Bull. civ. IV nº 51.
99. Cass. com., 26 nov. 1958, Bull. civ. IV, nº 405.
100. Cass. 1re civ., 31 juill. 1952, Bull. civ. I, nº 405.
101. Cass. com., 25 mars 1997, Bull. civ. IV, nº 79, pourvoi nº 95-10430 ; Cass. com., 28 oct. 2008, pourvoi nº 0717149.

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