Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 182

DROIT DU CAUTIONNEMENT

Jadis, la Cour de cassation jugeait que ce droit de priorité conféré au créancier
n'avait plus lieu d'être dès lors que le garant n'entendait pas exercer un privilège
ou une sûreté appartenant au créancier. Dès lors que la créance transmise était
simplement chirographaire, le principe posé par l'article 1346-3 du Code civil ne
s'appliquait pas. Cette solution ancienne416 semble toutefois avoir été abandonnée
par la Cour de cassation qui a reconnu un droit de priorité au créancier exerçant
des droits purement chirographaires417. La question demeure toutefois débattue.
Son enjeu pratique en droit du cautionnement est assez faible. En effet, même si
l'on devait considérer que le créancier exerçant de simples droits chirographaires
peut se prévaloir de la priorité de l'article 1346-3 du Code civil, la caution pourrait
se prévaloir de son recours personnel pour y faire échec418. C'est la raison pour
laquelle la pratique stipule généralement des clauses de renonciation temporaire à
recours afin de prévenir toute situation de concours. La Cour de cassation reconnaît
leur validité419.

II - LES RECOURS CONTRE LES COFIDÉJUSSEURS
251 › Cofidéjusseur et sous-caution − Le recours contre un cofidéjusseur ne
doit pas être confondu avec un recours contre une sous-caution. La caution
peut en effet faire garantir son propre recours contre le débiteur principal. Elle
sollicitera alors du débiteur qu'il lui fournisse une sous-caution. Le régime de
cette sûreté est le même que celui du cautionnement. La sous-caution peut se
prévaloir à l'égard de la caution des mêmes exceptions que le débiteur peut
opposer à la caution. Tout ce qui affecte la dette garantie - ici la créance de
recours - devrait ainsi pouvoir être invoqué par la sous-caution. La sous-caution
peut par exemple se prévaloir de l'extinction de la créance de recours420 ou en
contester l'étendue421. Curieusement, la Cour de cassation juge toutefois que la
sous-caution ne peut se prévaloir des hypothèses de déchéance du recours prévues par l'article 2308 du Code civil422. Il nous semble au contraire qu'il n'y a
aucune raison de réserver le bénéfice de cette déchéance au seul débiteur. En
revanche, la sous-caution ne peut pas se prévaloir des exceptions qui affectent
l'obligation principale423 car cette dernière n'est pas la dette garantie par la
sous-caution. On relèvera enfin que la caution ne peut exercer de recours anticipé « que contre le débiteur par elle-même cautionné »424 ce qui exclut qu'elle
puisse exercer un tel recours contre la sous-caution.
416.
417.
418.
419.
420.

421.
422.
423.
424.

Cass. Req., 13 févr. 1899, DP 1899, 1, 246.
Cass. 3e civ., 12 févr. 2003, pourvoi nº 01-12234, Bull. civ. III, nº 37.
V. supra nº 246.
Cass. com., 19 déc. 1972, pourvoi nº 71-11556, Bull. civ. IV, nº 338.
Cass. 1re civ., 7 mai 2002, Bull. civ. I, nº 123 ; RTD com. 2003, 165, obs. A. MARTIN-SERF ; RTD civ. 2003, 324,
obs. P. CROCQ ; JCP G 2002, I, 174, nº 9, obs. M. CABRILLAC, et I, 162, obs. Ph. SIMLER ; Cass. com., 30 mars 2005,
pourvoi nº 00-20733 ; D. 2005, 2078, obs. P. CROCQ ; Act. proc. coll., 2005, nº 118, obs. D. LEGEAIS.
Cass. com., 17 sept. 2002, Bull. civ. IV, nº 123, D. 2002. 3336, obs. L. AYNÈS.
Cass. 1re civ., 26 févr. 2001, Bull. civ. I, nº 67 ; JCP G 2002, I, 162, obs. Ph. SIMLER ; D. 2003, chron. 892, obs.
B. FAGES.
Cass. com., 27 mai 2008, pourvoi nº 06-19075, Bull. civ. IV, nº 106, RTD civ. 2009, 553, obs. P. CROCQ.
Cass. com., 24 mars 1980, pourvoi nº 78-12504, Bull. civ. IV, nº 141 ; Cass. com., 11 déc. 2001, pourvoi
nº 98-18580, Bull. civ. IV, nº 196 ; Cass. com., 12 juin 2001, pourvoi nº 99-12681, Bull. civ. IV, nº 114.

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