Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 184

DROIT DU CAUTIONNEMENT

acquittée n'était pas exigible puisqu'une telle hypothèse est visée par l'article 2309
du Code civil.
On admet généralement que le recours n'est ouvert à l'encontre d'un cofidéjusseur
que si le paiement a été libératoire pour ce dernier et, à tout le moins, utile. Dans
ces conditions le paiement d'une dette nulle ou éteinte devrait fermer la voie du
recours. La Cour de cassation a toutefois jugé le contraire429. La solution nous paraît
contestable car même si la caution n'est pas fautive, rien ne justifie qu'elle fasse
supporter à ses cofidéjusseurs le poids d'une dette inexistante. En revanche, le cofidéjusseur poursuivi par la caution solvens peut opposer à cette dernière les causes
d'extinction ou d'inefficacité de son propre engagement de caution, telles que la
disproportion430.
255 › Étendue du recours. Principe de la division du recours − À l'instar des
recours entre codébiteurs solidaires, le principe est celui de la division des
recours. L'article 2310 du Code civil prévoit en effet que le recours contre le
cofidéjusseur n'a lieu que « pour sa part et portion ». Chaque cofidéjusseur ne
sera donc tenu envers la caution solvens que pour la quote-part de la dette
qu'elle doit in fine supporter si le débiteur principal est insolvable. La Cour de
cassation juge ainsi que « si la caution qui a acquitté la dette a un recours contre
les autres cautions, chacune pour sa part et portion, ce recours ne saurait avoir
pour effet de la décharger de sa propre part et portion »431. Les dispositions de
l'article 2310 du Code civil ne sont toutefois pas d'ordre public. La Cour de cassation juge en effet que les cautions peuvent renoncer à leur recours contre
leurs cofidéjusseurs ou simplement à recourir contre l'un d'entre eux, à condition toutefois qu'une telle stipulation soit expresse432. De telles clauses permettent par exemple de procurer davantage de sécurité au créancier en lui offrant
deux cautions, tout en faisant peser le risque d'insolvabilité du débiteur sur l'une
seulement d'entre elle, par exemple parce qu'elle serait la seule intéressée par
l'opération garantie. En l'absence de toute convention, les modalités de calcul de
la fraction de la dette devant être supportée par chacun - et partant de l'étendue
du recours de la caution solvens - dépendent du point de savoir si les cofidéjusseurs étaient engagés de manière égale ou, au contraire, inégale. On précisera
toutefois, avant de les détailler, que ces modalités de calcul échappent en principe au contrôle de la Cour de cassation car elles relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond433.

429. Cass. com., 5 févr. 2002, pourvoi nº 98-21830.
430. Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, pourvoi nº 13-13709, Bull mixte nº 2 ; D. 2015. 840, note M.-O. BARBAUD ; AJCA
2015, 175, obs. Y. PICOD ; RTD civ. 2015, 433, obs. P. CROCQ ; JCP 2015, 505, note Ph. SIMLER ; JCP E 2015,
1149, note D. LEGEAIS ; ibid. 1318, note F. DANOS ; Gaz. Pal., 2015, 948, note M. MIGNOT ; RDC 2016, 59, note
A.-S. BARTHEZ ; Banque et droit mars-avr. 2015, 68, obs. F. JACOB ; RD banc. fin., 2015, Étude 7, par L. BOUGEROL et
G. MÉGRET ; RLDA mai 2015. 26, note C. ALBIGES ; Dr. et patr., mai 2015, 22, note S. CABRILLAC.
431. Cass. 1re civ., 14 oct. 1981, pourvoi nº 80-13295, Bull. civ. I, nº 290.
432. Cass. 1re civ., 9 mai 1990, pourvoi nº 88-16571, Bull. civ. I, nº 98 ; D. 1990, somm. 382, obs. L. AYNÈS ;
Cass. 1re civ., 13 mars 1996, pourvoi nº 93-19881 ; Cass. 1re civ., 7 janv. 1997, pourvoi nº 94-20242,
Cass. com., 2 juin 2004, pourvoi nº 02-17776 ; Cass. com., 29 avril 2003, pourvoi nº 99-19100 ; Cass. com.,
1er déc. 2009, pourvoi nº 08-20631.
433. Cass. com., 4 juin 2013, pourvoi nº 12-20236. V. toutefois, Cass. 1re civ., 5 oct. 1999, pourvoi nº 97-14481.

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