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L'INCIDENCE DU RISQUE D'INSOLVABILITÉ SUR L'OPÉRATION DE CAUTIONNEMENT

profession indépendante - peut donc fonder l'ouverture d'une procédure du surendettement du Code de la consommation. Cette jurisprudence a été consacrée
par la loi du 1er août 2003 à l'origine du dernier alinéa de l'article L. 711-1 qui dispose que « l'impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou d'acquitter
solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement ».
Le Code de la consommation excluait naguère la caution dirigeante en droit ou en
fait de l'entreprise au profit de laquelle la garantie a été donnée. Mais cette exclusion a été supprimée par la loi no 2008-776 dite LME du 4 août 2008, de sorte que le
chef d'entreprise qui s'est porté caution des dettes de sa société (ou qui en serait
codébiteur solidaire) peut aujourd'hui bénéficier des procédures de surendettement
et de redressement personnel pour pallier l'insolvabilité résultant du cautionnement
consenti. Seule l'extension de la procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire de la société au dirigeant pourrait exclure celui-ci du champ des dispositions du Code de la consommation101. La Cour de cassation a encore précisé
que « le fait, pour une épouse commune en biens, d'être salariée d'une société gérée
par son conjoint, ne suffit pas à conférer un caractère professionnel aux dettes nées de
son engagement de caution au profit de ladite société »102.
Il résulte de l'ensemble de ces dispositions et solutions qu'une personne physique
caution dont le risque de surendettement résulte de cet engagement relève en
principe des procédures du Code de la consommation. Il n'en va différemment
que si la caution exerce, en outre, une activité professionnelle à titre indépendant.
Cependant, dans une telle hypothèse, comme en présence d'une personne morale
de droit privé caution, c'est le plus souvent l'activité professionnelle, et non l'engagement de caution, qui est à l'origine des difficultés financières justifiant l'ouverture d'une procédure collective. On ne précisera donc, dans le cadre restreint
de cet ouvrage, que les conditions d'ouverture d'une procédure de traitement du
surendettement des particuliers.
293 › Les conditions d'ouverture d'une procédure de surendettement (1) : la
situation de surendettement − Si la caution peut en principe bénéficier d'une
procédure de surendettement en raison de son engagement de caution, encore
faut-il qu'elle soit effectivement en situation de surendettement et qu'elle soit de
bonne foi.
L'article L. 711-1 du Code de la consommation dispose que « la situation de surendettement est caractérisée par l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de
ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir » et ajoute, en son dernier aliéna,
que « l'impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou d'acquitter
101. Cass. 2e civ., 12 avril 2012, pourvoi nº 11-10228, Rev. sociétés 2012. 395, obs. Ph. ROUSSEL GALLE ; CCC 2012,
Comm. 220, obs. G. RAYMOND ; RD bancaire et fin., 2012, nº 129, obs. S. PIEDELIÈVRE ; Rev. proc. coll., 2012,
nº 119, obs. S. GJIDARA-DECAIX ; Bull. Joly Entrep. diff. 2012, 208, obs. FAVARIO, jugeant que peut bénéficier de la
procédure de surendettement le gérant qui « n'avait pas fait l'objet d'une extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société mais d'une action en comblement de passif, qui n'exclut pas en soi le bénéfice des
mesures de traitement du surendettement ». L'endettement né de l'action en comblement de passif constituera en
revanche un endettement professionnel, contrairement à celui résultant de l'engagement de caution. V. infra
nº 293.
102. Cass. 2e civ., 2 déc. 2004, pourvoi nº 03-04058.

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