Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 26

DROIT DU CAUTIONNEMENT

I - LA PERSONNE PHYSIQUE CAUTION
16 › Plan − Le cautionnement justifie, par sa dangerosité, des mesures de protection des incapables (A) mais également de la communauté entre époux (B) et
de l'indivision (C).

A - L'INCAPABLE CAUTION
17 › Le mineur non émancipé et le majeur sous tutelle − L'article 509 1º du
Code civil dispose que « le tuteur ne peut, même avec une autorisation [constituer
gratuitement] une sûreté pour garantir la dette d'un tiers ». Ainsi, les sûretés
constituées en garantie de la dette d'un tiers, qu'elles soient réelles ou personnelles, font parties des actes pour lesquels le majeur sous tutelle est frappé, par
exception, d'une incapacité de jouissance et non seulement d'exercice : même
représenté, un incapable ne peut valablement conclure de tels actes.
Il n'y a pas lieu de distinguer selon le régime de gestion des biens de l'incapable.
Ainsi, l'article 509 du Code civil, qui se trouve au sein des dispositions relatives à la
tutelle des majeurs, s'applique à l'identique, par renvoi, à la tutelle des mineurs7,
mais également à l'administration légale8. La sanction est la nullité absolue du
cautionnement.
Cependant, cette incapacité de jouissance n'a été créée que par la loi nº 2007-308 du
5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, de sorte qu'elle
n'est applicable qu'aux cautionnements conclus postérieurement à son entrée en
vigueur, soit le 1er janvier 2009.
Sous l'empire des textes antérieurs, il était considéré qu'une interdiction absolue
était excessive dans la mesure où le mineur peut, dans certaines hypothèses, avoir
intérêt à la conclusion d'un cautionnement. En ce sens, la Cour de cassation avait
admis, dans un arrêt du 2 décembre 1997, qu'un administrateur légal sous contrôle
judiciaire pouvait consentir, avec l'accord du juge des tutelles, un cautionnement
hypothécaire sur un immeuble appartenant au mineur, à condition que cet acte soit
« conforme à l'intérêt de celui-ci »9.
En outre, l'interdiction légale ne vaut que pour la « constitution gratuite » (article 509
c. civ.) de sûreté, ce qui laisse la possibilité de consentir un cautionnement qui serait
rémunéré. La constitution d'une telle sûreté devrait suivre le régime des actes de
dispositions.
18 › Le majeur sous curatelle − Aux termes de l'article 467 du Code civil, issu
de la loi du 5 mars 2007, « le majeur en curatelle ne peut, sans l'assistance de son
curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge
ou du conseil de famille ». Si le cautionnement ne peut être conclu en cas de
7. V. le renvoi opéré par l'article 408 du Code civil.
8. V. l'article 387-1 7º du Code civil.
9. Cass. 1re civ., 2 décembre 1997, Bull. civ. I, nº 343, pourvoi nº 95-20.198 ; Dr. famille 1998, comm. 31, T. FOSSIER ;
JCP N 1998, p. 1046, note D. BOULANGER ; RTD civ. 1998, 342, obs. J. HAUSER ; D. 1998, 469, note P. DELMAS SAINTHILAIRE et J. HAUSER, et somm. 303, obs. F. VAUVILLÉ, somm. 375, obs. S. PIEDELIÈVRE ; Defrénois 1998, art. 36815,
p. 727, obs. J. MASSIP.

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