Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 40

DROIT DU CAUTIONNEMENT

société67. En outre, la violation de ces textes n'emporte que la nullité de la
garantie, et non de l'opération principale68.
36 › Sociétés anonymes - garanties des dettes d'un tiers soumises à autorisation (1) : champ d'application − L'article L. 225-35 alinéa 4 du Code de commerce dispose que « les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés
autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet
d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil
d'État. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers »69. Ainsi, les risques patrimoniaux attachés à la conclusion d'un cautionnement, et plus généralement
d'une garantie, ont conduit à une amputation des pouvoirs légaux des dirigeants,
alors partagés avec le conseil d'administration, ou le conseil de surveillance. Le
cas des cautions, avals et garanties constitue ainsi une exception remarquable
au principe selon lequel, dans les sociétés commerciales, le dirigeant engage
toujours valablement la société. Cette disposition est génératrice d'un contentieux abondant et pose diverses questions relatives, notamment, à son champ
d'application.
La première est celle de l'étendue de la dispense d'autorisation dont bénéficient les
établissements de crédit. La difficulté naît en effet de l'habilitation dont bénéficient
les sociétés d'assurance pour réaliser des opérations de crédit, et notamment
consentir des cautionnements. Interprétant strictement le texte précité, la Cour de
cassation a cependant jugé que la dispense d'autorisation ne pouvait bénéficier aux
entreprises régies par le Code des assurances70.
La détermination du champ d'application du texte suppose ensuite de définir les
garanties concernées. Le terme de « garantie » est très large et impose d'appliquer
cette disposition à toute garantie, personnelle ou réelle, quelle que soit sa nature,
pourvu que soit garantie la dette d'un tiers. Telle est la condition essentielle de l'exigence d'une autorisation, à la fois nécessaire et suffisante. L'autorisation est ainsi
nécessaire au sein des groupes de sociétés, même si le débiteur principal est la
filiale à 100 % de la caution, dès lors qu'elles sont constitutives de personnes morales distinctes, la communauté d'intérêts étant jugée sans incidence71. Il est également acquis qu'une autorisation est requise pour la constitution d'une sûreté réelle
en garantie de la dette d'autrui72. L'exigence de l'autorisation est également

67. Cass. com., 19 déc. 2000, pourvoi nº 97-11502 ; Bull. Joly 2001, p. 379, note A. CONSTANTIN : JCP E 2001,
1859, obs. Ph. DELEBECQUE ; Dr. Sociétés avril 2001, p. 17, obs. F.-X. LUCAS.
68. Cass. com., 19 décembre 2000, préc.
69. V. également l'article L. 225-68 alinéa 2 pour les sociétés anonymes avec directoire et conseil de surveillance.
70. Cass. com., 24 mars 2004, pourvoi nº 00-13447, RD bancaire et fin., 2004, comm. 162, obs. A. CERLES.
71. Cass. com., 29 nov. 1982, Bull. civ. nº 377 ; Rev. sociétés 1983, p. 615, note SIBON ; Cass. com., 28 avril 1987 ;
Bull. civ. IV, nº 102 ; RTD com. 1987, 207 et p. 395, obs. REINHARD ; RD bancaire et bourse., 1987, p. 128, obs.
JEANTIN et VIANDIER ; D. 1988, 341, note GRILLET-PONTON ; Cass. com., 17 nov.1992 ; Bull. civ. IV, nº 364.
72. V., pour un nantissement de valeurs mobilières au profit d'une filiale, CA Lyon, 28 févr. 1997, RTD com. 1998,
177 ; Banque et droit., nov.-déc. 1998, p. 34, obs. N. RONTCHEVSKY ; CA Nancy, 2e ch., 17 sept. 1997, JurisData
nº 1997-048487. S'agissant d'un cautionnement hypothécaire, acte solennel, l'arrêt décide que l'autorisation postérieure à la promesse d'hypothèque, mais antérieure à l'acte notarié, est efficace.

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