Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 75

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

poursuite du débiteur, ce qui ne correspond pas aux effets de la solidarité passive
qui, en droit commun, permet essentiellement au créancier de ne pas diviser ses
poursuites entre des codébiteurs contribuant chacun à une partie de la dette (article
1200 ancien, et 1313 nouveau du Code civil).
73 › Nécessité d'une stipulation expresse ? − En droit commun des obligations,
sous l'empire du droit antérieur à la réforme du 10 février 2016, la stipulation de
solidarité devait en matière civile être expresse, l'article 1202 ancien du Code
civil disposant que la solidarité « ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée ». En revanche, l'article 1310 nouveau, applicable aux contrats
conclus à compter du 1er octobre 2016, ne reprend que l'absence de présomption, et non la nécessité d'une clause expresse, de sorte que l'on pourrait
imaginer qu'à l'avenir la solidarité soit établie par tous moyens. Cependant, la
portée de ce changement est en réalité limitée.
En effet, d'une part, il est constant que la solidarité se présume en matière commerciale. D'autre part, lorsque le cautionnement est consenti par acte sous seing privé
par une personne physique au profit d'un créancier professionnel, elle suppose la
rédaction d'une mention manuscrite (article L. 342-3 ancien du code de la consommation, devenu l'article L. 331-2) sous peine, pour le créancier, de ne pouvoir s'en
prévaloir233. En outre, même lorsque le cautionnement est consenti par acte authentique, la validité de la stipulation de solidarité, qui n'est alors soumise à aucune
forme impérative, est subordonnée, au fond, à l'existence d'un montant global limitant l'engagement de la caution (ancien article L. 341-5 du Code de la consommation, devenu l'article L. 343-3 ou l'article L. 331-3)234.
En pratique, la grande majorité des cautionnements sont stipulés solidaires.
74 › La solidarité dite horizontale entre cautions d'une même dette − L'article
2302 du Code civil dispose que « lorsque plusieurs personnes se sont rendues
cautions d'un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à
toute la dette ». Mais l'article 2303 précise que « néanmoins chacune d'elles peut,
à moins qu'elle n'ait renoncé au bénéfice de division, exiger que le créancier divise
préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution ».
Ainsi, si trois cautions se sont engagées dans les mêmes termes à garantir
une dette de 300, chacune peut exiger du créancier qu'il ne la poursuive qu'à
hauteur de 100. C'est ce que l'on appelle le bénéfice de division, qui n'est
qu'une application aux cofidéjusseurs du principe de division de la dette entre
les codébiteurs. Ce bénéfice est cependant supplétif et une caution peut y renoncer, ce qui est le cas lorsqu'elle s'engage solidairement avec ses cofidéjusseurs.
La solidarité est alors dite horizontale.
233. Cass. com., 16 oct. 2012, pourvoi nº 11-23623, Bull. civ. IV, nº 184 ; Dr. et patr., fév. 2013, p. 77, obs. L. AYNÈS
et Ph. DUPICHOT ; Cass. com., 10 mai 2012, pourvoi nº 11-17671 ; Cass. com., 5 avril 2012, pourvoi nº 1112515, D. 2012, 1004, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Cass. com., 8 avril 2011, pourvoi nº 10-10699, RTD civ.
2011, 375, obs. P. CROCQ ; Dr. et patr., 2011, nº 205, p. 106, obs. L. AYNÈS.
234. Cass. com., 6 juill. 2010, pourvoi nº 08-21760, Bull. civ. I, nº 118 ; D. 2010, 1781 et 2129, note S. PIÉDELIÈVRE ;
JCP G 2010, 789, obs. J.-F. BARBIÉRI ; JCP E 2010, 1764, obs. D. LEGEAIS ; RTD civ. 2010, 593, obs. P. CROCQ ;
RLDC 2010/75, nº 3966, obs. J.-J. ANSAULT ; RDC 2010, 1349, obs. D. HOUTCIEFF.

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