Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 81

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

[la société], son extension ou son développement »250. Un tel élargissement va nettement à l'encontre d'une restriction du champ d'application du texte sur le terrain de l'opération garantie. L'article L. 331-1 est en particulier applicable au
sous-cautionnement, à supposer que la caution garantie se soit engagée dans le
cadre de son activité professionnelle251.
Enfin, toute caution personne physique peut bénéficier des dispositions protectrices,
même si elle n'est pas consommateur, en dépit de la place du texte dans le Code de
la consommation. La qualité de dirigeant social de la caution est en particulier indifférente, au même titre que la qualité de caution avertie252.
On observera que le mandat de se porter caution doit satisfaire les mêmes exigences de forme que le cautionnement lui-même. Ainsi, la Cour de cassation a
jugé que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l'une des opérations
relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la
consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce
code [devenus L. 314-15 et L. 314-16] ; que l'irrégularité qui entache le mandat
s'étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique »253. La
sanction de l'irrégularité ou de l'absence de mention manuscrite dans le contrat
de mandat est ainsi la nullité du cautionnement lui-même souscrit en vertu du
mandat irrégulier. Cette solution semble cependant avoir été remise en cause,
du moins dans l'hypothèse d'une caution « sachant mal écrire »254.
82 › Les cautionnements restés en dehors de ce champ d'application − Si le
champ d'application du formalisme légal est très large, certains cautionnements n'y sont pas soumis, de sorte que l'étude du droit commun, et des exigences probatoires255, conserve un certain intérêt.
Échappent tout d'abord à ce formalisme les cautionnements consentis par des personnes morales - sociétés, association, etc. - ainsi que ceux consentis au profit de
créanciers non professionnels256, étant entendu que, dans ce dernier cas, si le cautionnement garantit une dette de loyer, il existe des dispositions spéciales imposant
également un formalisme validitatem.
250. Cass. 1re civ., 15 oct. 2014, pourvoi nº 13-20919, CCC 2015, comm. 19, obs. G. RAYMOND ; GP 18-19 févr.
2015, p. 20, obs. S. PIÉDELIÈVRE.
251. V. en ce sens, Cass. com., 27 sept. 2017, pourvoi nº 15-24895. V. antérieurement, jugeant que le formalisme est
inapplicable au sous-cautionnement, CA Poitiers, 21 mai 2013, Jurisdata nº 2013-030395 ; contra, CA Paris,
14 juin 2012, Jurisdata nº 2012-014826.
252. Cass. com., 10 janv. 2012, Bull. civ. IV, nº 2, pourvoi nº 10-26630, Rev. sociétés 2012, 286, note I. RIASSETTO ;
RTD com., 2012, 177, obs. D. LEGEAIS ; D. 2012, 1573, obs. P. CROCQ ; Cass. 1re civ., 8 mars 2012, pourvoi
nº 09-12246, Bull. civ., I, nº 53 ; D. 2012, 1102, note L. THIBIERGE ; JCP 2012, 517, note S. PIEDELIÈVRE ; D. 2012,
1573, obs. P. CROCQ. Comp., sur le terrain de l'article 1326 du Code civil, infra nº 97.
253. Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, pourvoi nº 08-17531, JCP G 2010, chron. 708, nº 3, obs. Ph. SIMLER ; RD bancaire et
fin., 2010, comm. 55, obs. A. CERLES. Adde, sur la responsabilité du notaire, Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, pourvoi
nº 08-17531, RD bancaire et fin., 2010, comm. 55, obs. A. CERLES ; JCP 2010, 149, note Ph. SIMLER, et 708, nº 3,
obs. Ph. SIMLER.
254. Cass. com., 20 sept. 2017, pourvoi nº 12-18364.
255. V. infra nº 92 et s.
256. Par exemple, n'a pas été considéré comme un créancier professionnel l'associé cédant ayant obtenu du cessionnaire des parts sociales un sous-cautionnement venant garantir son recours contre la société : Cass. 1re civ.,
11 mars 2014, pourvoi nº 12-29195 ; RDC 2014, p. 410, obs. BARTHEZ ; RTD civ. 2014, 692, obs. P. CROCQ.

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