Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 82

DROIT DU CAUTIONNEMENT

Indépendamment de la qualité des parties au contrat de cautionnement, restent en
dehors du champ d'application du formalisme exigé par l'article L. 331-1 les cautionnements consentis par actes authentiques, qu'ils soient constatés par une décision de justice257 ou un acte notarié. La caution bénéfice en effet, dans ce dernier
cas, du devoir de conseil du notaire qui poursuit les mêmes objectifs que la mention
manuscrite, à savoir la prise de conscience, par la caution, de la portée de son engagement. De plus, il convient aujourd'hui de traiter l'acte sous seing privé contresigné
par un avocat comme un acte authentique puisque l'article 1374 nouveau du Code
civil dispose que l'acte sous seing privé contresigné par avocat est « dispensé de
toute mention manuscrite exigée par la loi »258. Les parties ont ainsi la possibilité
d'échapper aux limitations de la liberté contractuelle résultant de la formulation
adoptée par la mention légale en ayant recours à un notaire ou à un avocat.
De même, si les articles L. 314-15 et L. 331-1 limitent explicitement leur champ
d'application aux actes sous seing privé, il en va différemment des articles
L. 314-16 et L. 331-2 relatifs à la stipulation de solidarité. Dès lors, si ces textes
étaient appliqués à la lettre, toute stipulation de solidarité, même insérée dans
un cautionnement authentique, devrait contenir la mention manuscrite prescrite
par les textes. La Cour de cassation a cependant estimé que le champ d'application de ces derniers textes devait être calqué sur celui des articles précédents, de
sorte qu'ils ne s'appliquent pas aux cautionnements consentis par acte
authentique259. Cette solution trouve aujourd'hui un fondement légal dans l'article
1369 nouveau du Code civil (ancien article 1317-1, issu de la loi du 28 mars 2011),
qui dispose que « l'acte reçu en la forme authentique par un notaire est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». Et la même solution s'applique à l'acte sous seing privé
contresigné par un avocat en application de l'article 1374 du Code civil.
Encore faut-il précisé que, même non soumis à l'exigence de la mention manuscrite,
le cautionnement consenti par authentique ou par acte sous seing privé contresigné
par un avocat ne pourra être à la fois indéfini et solidaire (art. L. 331-3 ou L. 343-3 du
Code de la consommation).
Précisons enfin que le « cautionnement réel », qui n'emporte aucun engagement
personnel et n'est qu'une sûreté réelle, échappe à ce formalisme ad validitatem260,

257. Cass. com., 14 juin 2017, pourvoi nº 12-11644, D. 2017, 1996, obs. P. CROCQ ; AJ Contrat, 2017, 344, obs.
D. HOUTCIEFF ; RD bancaire et fin., 2017, comm. 157, obs. D. LEGEAIS ; JCP 2017, 866, note Ph. SIMLER.
258. Ce texte, créé par l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations, est issu de l'article 66-3-3
de la loi du 31 décembre 1971, lui-même issu d'une loi du 28 mars 2011.
259. Cass. com., 6 juill. 2010, pourvoi nº 08-21760, Bull. civ. IV, nº 118 ; JCP G 2011, chron. 226 ; nº 5, obs.
Ph. SIMLER, JCP N 2010, 554, note BARBIÉRI ; JCP E 2010, 1764, note D. LEGEAIS ; RTD civ. 2010, 593, obs.
P. CROCQ ; RDC 2010, 1349, obs. D. HOUTCIEFF ; ibid 2011, 115, obs. D. FENOUILLET. De même, sur l'article
L. 313-8, Cass. 1re civ., 24 févr. 2004, Bull. civ. I, nº 60 ; JCP G 2004, I, 141, nº 3, obs. Ph. SIMLER ; D. 2004,
805, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Defrénois 2004, art. 37944, p. 709, obs. S. PIÉDELIÈVRE et art. 37993, p. 1073,
obs. DAGORNE-LABBÉ.
260. Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, pourvoi nº 15-20664, Dr. et patr., janv. 2017., 86, obs. P. DUPICHOT ; D. 2017,
1996, obs. P. CROCQ.

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