Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 92

DROIT DU CAUTIONNEMENT

expressément mentionné. La Cour de cassation, combinant l'interprétation des articles 1326 ancien et 2292, en déduisait alors que la mention manuscrite exigée par le
premier était une condition de forme sanctionnée par la nullité de l'engagement312.
Cette jurisprudence a suscité un très fort contentieux, ainsi que des critiques importantes, de sorte qu'elle a été progressivement abandonnée313. Aussi, aujourd'hui, nul
doute que la mention manuscrite de l'article 1376 du Code civil n'est qu'une exigence probatoire en matière de cautionnement.
Encore faut-il préciser son domaine d'application (A), sa portée (B) et son contenu (C).

A - LE DOMAINE D'APPLICATION DE L'EXIGENCE
D'UNE MENTION MANUSCRITE
93 › Limites au champ d'application de l'article 1376 du Code civil − Outre le
fait que cette exigence est dépourvue de tout intérêt lorsque le cautionnement
est soumis à des exigences de forme ad validitatem, son domaine d'application
n'englobe en réalité pas tous les actes unilatéraux, et donc pas tous les cautionnements.
En premier lieu, l'exigence de la mention manuscrite ne concerne pas les cautionnements donnés par acte authentique314. Dans une telle hypothèse, on considère
que le devoir de conseil du notaire est suffisant pour assurer la protection de la caution. Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par la loi nº 2011-331 du
28 mars 2011 qui a créé l'article 1317-1 du Code civil, devenu l'article 1369 alinéa 3,
ainsi rédigé : l'acte reçu en la forme authentique par un notaire est « dispensé de
toute mention manuscrite exigée par la loi ». La même solution a été étendue à
l'acte contresigné par un avocat315.
En second lieu, l'article 1326 du Code civil ne s'applique pas aux cautionnements
commerciaux donnés par un commerçant car la preuve est libre à l'égard des commerçants selon l'article L. 110‑3 du Code de commerce. Cette exception ne
concerne pas, le plus souvent, le cas du cautionnement donné par un dirigeant social
car, si son cautionnement a bien une nature commerciale, ce dirigeant n'a pas, de
manière générale, la qualité de commerçant.
Enfin, l'exigence de la mention manuscrite ne concerne pas les « cautionnements »
réels316, ce qui est logique si l'on considère que la « caution réelle » ne s'engage pas
à payer à autrui une somme d'argent mais affecte seulement un bien à la garantie
de la dette d'un tiers317.
312. Cass. 1re civ., 30 juin 1987, Bull. civ. I, nº 210.
313. Cass. 1re civ., 20 oct. 1992, pourvoi nº 90-21183 ; Bull. civ. I, nº 259 ; Defrénois 93, art. 35617, nº 97, obs.
L. AYNÈS ; Cass. 1re civ., 29 févr. 2000, Bull. civ. I, nº 68.
314. Cass. com., 11 févr. 2004, pourvoi nº 01-16192, Bull. civ. IV, nº 26 ; Defrénois 2004, 724, obs. Ph. THÉRY ;
Cass. com., 20 mars 1990, Bull. civ. IV, nº 83 ; Cass. 1re civ., 2 juill. 1991, Bull. civ. I, nº 225 ; v., sur des mandats de se porter caution, Cass. 1re civ., 13 févr. 1996, Bull. civ. I, nº 79, JCP 1996, I, 3983, obs. G. VIRASSAMY ;
Cass. 1re civ., 12 mars 2002, Bull. civ. I, nº 89.
315. Voir l'article 1374 alinéa 3 nouveau du Code civil, reprenant l'article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971.
316. Cass. 1re civ., 13 mai 1998, Bull. civ. I, nº 172, pourvoi nº 96-16087.
317. Voir supra nº 9.

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