Revue - Les Cahiers sociaux n° 295 - Avril 2017 - 59

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Dossier

2016(20), qu'aux termes du premier de ces textes, les décisions du
Conseil constitutionnel s'imposaient aux pouvoirs publics et à toutes les
autorités administratives et juridictionnelles. Elle en a déduit que les dispositions de l'article l. 4614-13 du Code du travail, telles qu'interprétées
de façon constante par la Cour de cassation, demeuraient applicables
jusqu'à la date d'abrogation des dispositions litigieuses(21). le syllogisme
était imparable, même si la pilule était amère pour l'employeur qui, tout
en ayant raison, était tenu de payer les frais d'expertise. D'après le communiqué de la Cour joint à l'arrêt, la décision du Conseil constitutionnel
du 27 novembre 2015 constituait un élément de droit nouveau dans l'appréhension de la question qui lui était soumise. C'est cet élément nouveau qui lui a permis de ne pas opérer de renvoi à l'assemblée plénière.
le communiqué précisait également que le grief d'inconstitutionnalité
résidait non dans l'interprétation jurisprudentielle des dispositions législatives en cause, mais dans ces dispositions elles-mêmes. Autrement dit,
la faute au législateur, pas au juge, ce qui n'est pas faux... Toutefois, la
Cour de cassation n'aurait-elle pas pu faire bénéficier l'employeur de
l'effet utile de la censure constitutionnelle, en sollicitant notamment l'article 6 de la convention européenne des droits de l'Homme, qui garantit

Quoi qu'il en soit, la loi Travail tire les conséquences de la décision du
Conseil constitutionnel. En cas de contestation portant sur la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût prévisionnel de
l'expertise, l'étendue ou le délai de l'expertise, le président du TGi
statue en référé, en premier et dernier ressort, dans les 10 jours suivant sa saisine (27). En outre, cette saisine suspend l'exécution de la
décision du CHSCT - ou celle de l'instance de coordination - ainsi que
les délais de consultation, jusqu'à la notification du jugement (28). le
décret n° 2016-1761 du 16 décembre 2016 fixe le délai du pourvoi en
cassation à 10  jours à compter de cette notification (29). Conjuguées
au fait que le recours de l'employeur est désormais enfermé dans
un délai de 15  jours à compter de la délibération de l'instance (30),
ces dispositions devraient limiter les cas d'annulation de la décision
du CHSCT de recourir à l'expertise, alors que l'expert a déjà réalisé
sa mission. la loi précise par ailleurs qu'en cas d'annulation définitive
de la décision de recours à l'expertise, l'expert devra rembourser les
sommes perçues. Cependant, le comité d'entreprise pourra, à tout
moment, au titre de sa subvention de fonctionnement, décider de
prendre en charge les frais de l'expertise (31). Certes, il n'est pas fait

le droit à un recours effectif ? le conseiller doyen de la chambre sociale
s'est positionné en faveur d'une réponse négative, estimant que ce droit
devait être mis en balance avec le droit à la santé et à la sécurité que les
salariés tiennent des articles 2 et 8 de la convention, conflit qu'il n'aurait
pas été aisé de résoudre(22). Des auteurs aussi avertis que le professeur
Jean Mouly ont contesté cette analyse(23). Même si la Cour de cassation
était confrontée à un dilemme et qu'aucune solution n'était, en pratique,
satisfaisante, qu'elle désavantage l'employeur ou l'expert, l'on est tenté
de prendre position en faveur de la thèse soutenue par le professeur
Mouly, dont l'un des arguments forts mérite d'être cité : « la Cour de
cassation s'est en l'occurrence surtout montrée "légitimiste" au regard
de la décision du Conseil, alors que pourtant, dans ses arrêts du 15 avril
2011(24), l'assemblée plénière a exigé une application immédiate du droit
de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) quand bien même
une décision du Conseil constitutionnel aurait reporté dans le temps
l'abrogation des dispositions inconventionnelles.  »(25) Mais, comme le
souligne également l'auteur, c'était d'abord au Conseil constitutionnel
d'éviter ces conséquences fâcheuses, notamment en obligeant «  les
juges (à) surseoir à statuer dans l'attente de l'intervention du législateur,
fixée alors à bref délai »(26).

interdiction à l'expert de travailler pour les élus au seul motif que
l'employeur conteste l'expertise. On peut toutefois se demander
si, en pratique, l'expert acceptera d'exercer sa mission en courant
le risque de ne pas être payé. À  moins que les cabinets d'expertise auprès des CHSCT ne s'engagent que si le comité d'entreprise
accepte, par avance, de régler leurs honoraires en cas d'annulation
de la délibération du CHSCT. N'aurait-il pas mieux valu, comme le préconisait le professeur verkindt (32), revenir à la situation originelle, celle
de 1982, où le juge décidait du principe de l'expertise (33) ? En cas de
désaccord entre l'employeur et le CHSCT sur la nécessité de recourir
à l'expertise, le juge aurait tranché, ce qui aurait résolu les difficultés
en amont.

(20) Cass. soc., 15 mars 2016, n° 14-16242.
(21) C'est-à-dire jusqu'à ce que le législateur remédie à l'inconstitutionnalité
constatée et au plus tard, donc, jusqu'au 1er janvier 2017.
(22) Entretien avec Huglo  J.-G., «  Un respect absolu de la décision du Conseil
constitutionnel », SSL, n° 1715, p. 10, spéc. p. 11.
(23) Mouly J., obs. sous Cass. soc., 15 mars 2016 : Dr. soc. mai 2016, p. 478.
(24) Cass. ass. plén., 15 avr. 2011, nos 10-17049, 10-30313 et 10-30316 : Bull. ass.
plén., nos 1, 3 et 4.
(25) Mouly J., obs. sous Cass. soc., 15 mars 2016, préc. : Dr. soc. mai 2016, spéc. p. 481.
(26) Et Jean Mouly de citer les décisions du Conseil constitutionnel du 27 septembre
2013 (n° 2013-343 QPC) et du 19 septembre 2014 (n° 2014-413 QPC). V. aussi l'analyse
du professeur Gahdoun, « Quand la QPC permet à la Cour de cassation de ressusciter
les morts », D. 2016, p. 864. D'après lui, « non seulement la solution de la Cour de cassation est parfaitement logique, mais le nœud du problème vient en réalité d'un défaut
de rédaction du Conseil constitutionnel lui-même », art. préc., spéc. p. 866. Il ajoute
que la solution aurait été, pour le Conseil constitutionnel, de laisser « "survivre" la loi
jusqu'à l'intervention du Parlement et - surtout - (d') assortir ce report d'une double
contrainte : obligation pour les juridictions et les autorités administratives de surseoir
à statuer dans l'attente des nouvelles dispositions, et nécessité pour le législateur
d'appliquer la future loi à toutes les instances en cours », art. préc., spéc. p. 869.

(27) À noter que l'article L.  4614-13-1 nouveau n'impose aucun délai au juge
pour statuer lorsque la contestation porte sur le coût final de l'expertise. L'article
R. 4614-20 modifié mentionne simplement que cette contestation relève de la compétence du TGI. Ni la loi, ni le décret ne précisent que le juge statue ici en la forme
des référés.
(28) C. trav., art. L. 4614-13, mod. La première version du texte prévoyait que la
saisine du juge suspendait l'exécution de la décision du CHSCT, ainsi que les délais
de consultation, jusqu'à l'expiration du délai de pourvoi en cassation. Lorsque le
comité d'entreprise doit être consulté sur un même projet, les délais de consultation de ce dernier sont également suspendus.
(29) D. n° 2016-1761, 16 déc. 2016 et art. R. 4614-19 mod. Quid lorsque l'employeur
forme un pourvoi en cassation à l'encontre d'un jugement ayant confirmé la décision du CHSCT  ? Le pourvoi n'est pas suspensif  ; l'expert peut donc réaliser sa
mission, en courant le risque que la Cour de cassation annule la délibération du
CHSCT...
(30) V. supra.
(31) Combinaison de C. trav., art. L. 4614-13, al. 3 mod. et de C. trav., art. L. 232541-1 nouv.
(32) V. SSL, n° 1701, p. 3.
(33) C'est une loi du 31 décembre 1991 qui a substitué à la décision du juge celle
du CHSCT.

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