Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 11

Actes de colloque

LE CONTRAT EN DROIT DE LA FAMILLE : LE CHAMP DES POSSIBLES

Liberté contractuelle et ordre public de la famille

292d1

L'essentiel

En droit de la famille, le recul de l'ordre public classique, qui était un ordre public collectif, s'est traduit par
la liberté désormais laissée à chacun de choisir entre plusieurs statuts et de passer des conventions hier
prohibées. Mais il s'est accompagné de l'émergence d'un ordre public individuel, construit à partir des droits
fondamentaux et du principe de non-discrimination, qui permet tantôt de résister aux lois tantôt de critiquer
des conventions.

© P. Cluzeau

292d1

1. Commençons, suivant les
bons usages, par définir les
termes de notre sujet.

Du côté de la liberté contractuelle, les choses sont
assez simples. Le nouvel article  1104 du Code
civil, issu de l'ordonnance
n°  2016-131 du 10  février
2016 portant réforme du
droit des contrats, en donne
Par
la teneur : « Chacun est libre
Michel GRIMALDI
de contracter ou de ne pas
Agrégé des facultés
contracter, de choisir son
de droit, professeur
contractant et de détermià l'université
Panthéon-Assas (Paris 2)
ner le contenu et la forme
du contrat (...) ». Et le nouvel
article 1100-1, alinéa 2, suivant lequel les actes juridiques
« obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et
leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats  »,
en étend le domaine aux actes juridiques unilatéraux, si
fréquents en droit de la famille  : résiliation d'un pacs,
reconnaissance d'un enfant, testament, renonciation à
succession, etc.
Du côté de l'ordre public, les choses sont moins nettes.
Certes, le même article 1104 en donne in fine la fonction,
lorsqu'il avertit que « la liberté contractuelle ne permet
pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public » :
il pose ainsi l'ordre public comme une limite au pouvoir
des volontés individuelles. Mais il ne dit pas ce qu'il est. Or
c'est un lieu commun de relever la difficulté éprouvée à le
définir (1). Sans doute, le plus simple est-il ici de retenir les
deux acceptions usuelles que le mot « ordre » reçoit dans
la langue commune :
- l'ordre, c'est d'abord une organisation, une mise en
place : en cela il s'oppose au désordre ;
- l'ordre, c'est ensuite un commandement, une prescription : en cela, il se distingue du simple conseil, de la simple
proposition.
Ce double sens se retrouve en effet dans la langue juridique  : l'ordre public en général renvoie à une certaine
organisation sociale et à une autorité publique qui l'impose ; l'ordre public de la famille en particulier évoque un
aménagement des relations familiales, dans le couple ou

NDA : Le style oral de la présentation a été conservé.
(1) Catala P., « Rapport de synthèse », in L'ordre public, Travaux de l'Association
Capitant, t. XLIX, 1998, Journées libanaise, LGDJ, p. 1.

dans la parenté, et une autorité, nationale ou internationale, législative ou judiciaire, qui en surveille le respect.
Dit autrement, l'ordre public en général et l'ordre public
de la famille en particulier posent deux questions qui
touchent, l'une à son contenu, l'autre à sa source.
Il nous revient donc de déterminer la part laissée aux
volontés privées, unilatérales ou accordées, dans l'organisation de la famille en prenant la mesure des dispositions
qui leurs sont imposées et en identifiant l'autorité qui les
leur prescrit.
2. Vaste sujet, en vérité  ! Le droit de la famille comprend non seulement le droit de la famille au sens strict,
c'est-à-dire le droit du couple et de l'enfant (mariage,
pacs, concubinage, filiation et autorité parentale), mais
aussi le droit du patrimoine familial (régimes matrimoniaux ou « pacsaux » et successions). Et puis à côté du
droit interne de la famille, il existe un droit international
privé de la famille, fortement sollicité en cette période de
mondialisation.
Or on ne saurait négliger aucun de ces volets du droit de
la famille, car la question de la liberté contractuelle s'y
pose semblablement : peut-on divorcer par consentement
mutuel ? changer de régime matrimonial ? choisir la loi
applicable à son divorce à sa succession ? Et l'on pressent
que les réponses devraient aller dans le même sens, car,
à peine d'incohérence, le droit du patrimoine familial doit
refléter les évolutions du droit de la famille, et le droit
international privé celles du droit interne.
3. Si l'on contemple le droit de la famille en son entier
sous l'angle de la liberté contractuelle, deux phénomènes
sautent aux yeux :
- le premier - et les termes parlent d'eux-mêmes - est la
contractualisation du droit de la famille et un repli corrélatif
de l'ordre public. Au fil des réformes qui, à une cadence
accélérée, ont refondu tout notre droit de la famille, des
conventions jadis interdites sont désormais permises
(p. ex. le changement de régime matrimonial ou la désignation de la loi applicable à son éventuel divorce). Cet
ordre public qui évacue ainsi le droit de la famille est un
ordre public classique : d'une part, un ordre public collectif forgé pour la défense de l'intérêt général contre les
intérêts particuliers, et qui corrélativement joue contre la
liberté contractuelle ; d'autre part, un ordre public défini
pour l'essentiel par la loi, et donc au niveau national ;
- le second mouvement est la forte poussée des droits et
libertés fondamentaux consacrés par la Convention européenne des droits de l'Homme et dopés par la Cour de
Strasbourg, spécialement du droit au respect de la vie
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