Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 12

Actes de colloque

familiale (art. 8) et du droit de propriété (art. 1, protocole
n°  1), qui, combinés le cas échéant avec le principe de
non-discrimination (art. 14), ont secoué tout le droit de la
famille. Apparaît ainsi un nouvel ordre public, différent de
l'ordre public classique. Il n'est plus collectif mais individuel : il assure la défense des droits individuels et non
plus de l'intérêt général, des droits subjectifs et non plus
du droit objectif. Au regard de la liberté contractuelle, il
peut jouer en deux sens opposés : lorsque la convention
est invoquée dans son effet vertical, elle peut l'être contre
un État pour défendre un contrat contre une loi qui le
prohibe (p. ex. le contrat de gestation pour autrui), et elle
promeut alors la liberté contractuelle ; mais lorsqu'elle
est invoquée dans son effet horizontal, elle peut l'être par
un individu contre un autre individu pour neutraliser telle
ou telle clause contractuelle, et elle limite alors la liberté
contractuelle. En outre, ce nouvel ordre public est largement prétorien : les contours en sont définis par le juge
européen, relayé par le juge national.
4. C'est cette double évolution que l'on se propose de mesurer et d'apprécier en considérant tour à tour le recul de
l'ordre public collectif (I) et l'émergence d'un ordre public
individuel (II).

I. LE RECUL D'UN ORDRE PUBLIC
COLLECTIF

5. Que la famille soit la cellule de base de la société, que
l'aménagement de la collectivité familiale préfigure l'ordonnancement de la collectivité sociale, les codificateurs
de 1804 n'en doutaient pas. Cette vision confucéenne des
choses, ce rattachement partiel de la famille au droit
public, traduisaient leur souci de mettre un terme à la
Révolution politique et de redresser les mœurs dissolues du Consulat. À leurs yeux, la stabilité, la continuité,
l'autorité dont la société a besoin devaient d'abord être assurées au sein de la famille suivant un ordre dont il n'était
pas admissible que les particuliers pussent s'affranchir.
Un unique modèle de conjugalité sera proposé au couple,
le mariage : hors du mariage, point de droit qui puisse être
invoqué ni de famille qui puisse être constituée de jure
(l'enfant né hors mariage est naturel, car il est fruit de
l'état de nature et ne s'inscrit pas dans l'ordre civil). De ce
mariage, la dissolution par divorce ne sera admise que du
bout des lèvres et sera vitement engloutie, avec l'Empire,
en 1816. Sur le plan patrimonial, l'immutabilité des conventions matrimoniales exclura tout retour de volonté, et, de
plus, jettera la suspicion sur les donations entre époux
qui, pour cette raison, seront révocables ad nutum, privées
de toute force obligatoire, et, dans la foulée, frappées de
nullité si elles sont simulées. Quant aux successions, la
prohibition des pactes sur succession future interdira de
modifier, autrement que par testament, l'ordre légal des
successions, et la réserve héréditaire, conçue comme une
forme de copropriété familiale, assurera à la ligne directe,
descendante et à défaut ascendante, un droit intangible à
une fraction en nature des biens héréditaires.
Cette famille-là, dont l'ordre juridique n'était pas négociable, n'est évidemment plus celle d'aujourd'hui.
6. Si l'on contemple la famille actuelle, le recul de l'ordre
public sociétal revêt deux aspects : d'une part, la loi propose désormais plusieurs modèles familiaux  ; d'autre
part, elle permet ce qu'elle interdisait jadis. C'est ainsi à
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l'ouverture de choix (A) et à la levée d'interdictions (B) que
l'on constate le progrès de la liberté contractuelle.

A. L'ouverture de choix

7. Dans l'ordre interne, là où jadis la loi ne proposait au
couple que le moule unique du mariage, elle lui propose désormais, depuis 1999, les trois régimes que sont,
suivant un ordre croissant de densité juridique, le concubinage, le pacs et le mariage.
Cette famille « à la carte », selon l'expression de Jean
Carbonnier (2), pose deux questions :
- la première, d'ordre politique, est celle de son opportunité. Certains craignent que ce repli de l'ordre public
familial ne contribue au repli de l'ordre social tout court,
que ce pluralisme conjugal n'emporte au niveau de la
famille un communautarisme que l'on dénonce par ailleurs au niveau national. Observant que, sous l'angle de
la conjugalité, il existe désormais la communauté des
gens mariés, celles des pacsés et celle des concubins, ils
regrettent le temps où le mariage était un facteur d'intégration des couples (ce qu'il semble d'ailleurs être resté
aux yeux de la communauté homosexuelle qui a revendiqué le mariage pour tous). On ne sait trop, là-dessus, ce
que l'avenir réserve : une fusion progressive du pacs et du
mariage, chacun dérivant doucement vers l'autre ; ou la
cristallisation de ces deux formes de conjugalité, chacune
ayant trouvé son public et sa place ;
- la seconde, d'ordre pratique, est celle de son aménagement. Elle est de savoir si ces trois  modèles doivent
rester distincts ou si les individus peuvent les panacher,
c'est-à-dire doter celui qu'ils ont choisi de tel ou tel des
effets attachés à ceux qu'ils ont repoussés. La question est très concrète : des partenaires, lorgnant sur la
communauté légale, peuvent-ils adopter une indivision
pacsale élargie à leurs revenus, même non investis (qui
serait copiée sur la communauté réduite aux acquêts) ?
ou encore stipuler l'attribution au survivant d'entre eux
de l'intégralité de leurs biens indivis (empruntant ainsi
à la gamme des avantages matrimoniaux) ? Certains n'y
trouvent rien à redire, qui invoquent un principe de liberté
des conventions conjugales : matrimoniales, pacsales ou
concubinaires. D'autres y opposent la cohérence interne
de chacun des régimes, qui interdirait de piocher dans
chacun ce qu'il a d'avantageux pour en repousser ce qu'il
a de contraignant  : pour eux, la liberté des conventions
matrimoniales ou l'onérosité des avantages matrimoniaux
sont des corollaires de la force du mariage, dont, par suite,
des partenaires, qui ont opté pour une union plus lâche, ne
sauraient se prévaloir (3).
8. Dans l'ordre international, la liberté contractuelle, comprise ici comme la liberté de choisir la loi applicable à son
mariage, à son divorce, à son régime matrimonial ou à
sa succession, a aussi le vent en poupe. D'abord, la professio juris, qui autorise ce choix, est aujourd'hui admise,
non plus seulement en matière de régimes matrimoniaux,
mais aussi de divorce (règl. (UE) n°  1259/2010, 20  déc.
2010) et de successions (règl. (UE) n°  650/2012, 4  juill.
2012). Ensuite l'ordre public international, qui restreint ce

(2) Carbonnier J., Essais sur les lois, 1995, Defrénois, p. 198.
(3) Sur la question, v. les travaux du 106e Congrès des notaires de France, Couple,
patrimoine : les défis de la vie à deux, 2010, Bordeaux.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB

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