Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 13

Actes de colloque

même choix en neutralisant l'élection d'une loi étrangère
contraire aux valeurs juridiques du for, s'étiole avec l'avènement d'un ordre public atténué, qui laisse se produire
en France les effets d'une situation juridique qui n'aurait
pu s'y constituer mais qui a été régulièrement créée à
l'étranger (p.  ex. un mariage polygamique), et surtout
d'un ordre public de proximité, qui n'évince la loi étrangère (p. ex. celle qui ignore le divorce) que si la situation
juridique entretient avec la France, à raison notamment
de la nationalité ou du domicile des parties, un lien suffisamment étroit.
Toute la difficulté est de définir les limites qui bornent le
libre choix de la loi applicable. Les textes qui permettent
la professio juris n'autorisent heureusement le choix que
d'une loi ayant un lien suffisant avec les intéressés : avec
leur nationalité, leur domicile ou leurs biens. Mais les
textes qui réservent le jeu de l'ordre public sont moins
clairs et la jurisprudence encore incertaine. Une illustration en est donnée par la question, actuellement pendante
devant la Cour de cassation, qui est de savoir si la réserve
héréditaire relève de l'ordre public international (4). Selon
la réponse que donnera la Cour, un américain installé en
France trouvera ou non dans le choix de sa loi nationale,
qui ignore la réserve, le moyen d'exhéréder ses enfants,
français et vivant en France.

B. La levée d'interdictions

9. Les exemples abondent de conventions dont la prohibition a été levée. En voici une liste, qui n'est rien moins
qu'exhaustive :
- en matière de divorce, le divorce par consentement mutuel (1975), et, dans les autres cas de divorce, les accords
entre époux réglant tout ou partie des suites de la séparation (2004) ou les conventions de liquidation anticipée du
régime matrimonial (1975) ;
- en matière de régimes matrimoniaux, les changements de régime (1965), et, suivant la jurisprudence, les
conventions par lesquelles les époux liquident leur régime
autrement que selon ses règles (ils s'abstiennent de liquider les récompenses, tiennent pour commun un bien qui
était propre à l'un d'eux (5) ou font carrément abstraction
d'un changement de régime (6)) ;
- en matière de successions, le partage amiable en présence d'un mineur ou d'un majeur protégé (1964 et 1968),
la renonciation anticipée à l'action en réduction pour
atteinte à la réserve (2006) ou encore le mandat à effet
posthume (2006) ;
- en matière de libéralités, les donations simulées entre
époux (2004), les libéralités graduelles (ex-substitutions
fidéicommissaires ; 2006) et la donation-partage transgénérationnelle par laquelle un enfant laisse sa place à ses

(4) La cour d'appel de Paris a répondu par la négative dans un arrêt qui a été frappé
de pourvoi : CA Paris, 11 mai 2016, n° 14/26247.
Naturellement, la question ne se pose pas seulement au cas de professio juris :
elle surgit toute les fois que la loi étrangère compétente - que ce soit comme
loi de la dernière résidence du de cujus ou comme loi choisie par celui-ci : peu
importe - ignore la réserve héréditaire. Simplement, considérée sous l'angle de
la professio juris, elle concerne l'étendue de la liberté contractuelle (lato sensu).
(5) Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-20168 : renonciation au caractère propre
d'un bien.
(6) Cass. 1re civ., 9 mars 1994, n° 92-13455 : Bull. civ. I, n° 90.

propres enfants dans le partage anticipé d'une succession
non encore ouverte (2006).
Ce recul, pour incontestable qu'il soit, connaît cependant
des limites et un tempérament.
10. Les limites, d'abord. Elles tiennent à ce qu'il reste un
noyau dur d'ordre public, sur lequel la liberté contractuelle
se brise. En voici quelques exemples, parmi d'autres :
- en droit de la famille stricto  sensu, sont nulles les
conventions sur l'obligation alimentaire, les renonciations
à des actions relatives à la filiation, et, surtout, les conventions de gestation pour le compte d'autrui ;
- en droit des régimes matrimoniaux, la liberté des
conventions matrimoniales ne permet pas de déroger au
régime primaire : ni à la solidarité des dettes ménagères,
ni à la cogestion du logement de la famille (à laquelle peut
être rattaché, depuis 2001, le droit intangible du conjoint
survivant à se maintenir dans les lieux pendant un an) ;
- en droit des successions, les pactes par lesquels le
de cujus aliènerait sa liberté testamentaire en disposant
irrévocablement de sa succession restent strictement
interdits (sauf le cas de l'institution contractuelle par
contrat de mariage, qui ne se rencontre plus...). Si de nombreux pactes sur succession future ont été validés au fil
des ans, il s'est toujours agi de ceux par lesquels l'héritier
présomptif aliène ses droits successoraux, et non de ceux
par lesquels le de cujus disposerait de sa succession ;
- en droit des libéralités enfin, le principe de l'irrévocabilité spéciale des donations - qui interdit les clauses par
lesquelles le donateur se réserve dans l'acte, donc avec
l'accord du donataire, le moyen de reprendre, directement
ou indirectement, ce qu'il a donné - demeure intact, tel
qu'énoncé et illustré depuis 1804 par les articles 943 à 946
du Code civil.
11. Le tempérament, ensuite. Lorsque la loi valide des
conventions autrefois interdites, elle ne néglige pas pour
autant la protection - des parties ou des tiers - qui souvent était la cause de l'interdiction abolie. Elle l'assure
autrement : non plus par la prohibition, mais par le formalisme. Tantôt elle impose aux parties le conseil d'un
professionnel, notaire ou avocat, en exigeant que leur
convention soit, peine de nullité, portée par un acte notarié ou par un acte d'avocat. Tantôt même elle soumet leur
convention au contrôle d'un juge, en suspendant ses effets
à une homologation judiciaire. Voyez, pour ne citer que les
innovations les plus récentes, la renonciation anticipée à
l'action en réduction pour atteinte à la réserve, qui exige
l'intervention de deux notaires  ; le mandat à effet posthume, qui suppose l'intervention d'un notaire ; le divorce
par consentement mutuel qui peut aujourd'hui intervenir
sans juge mais par acte contresigné par deux avocats ;
le changement de régime matrimonial ou le divorce par
consentement mutuel qui, dans l'intérêt des tiers, continue parfois d'exiger une homologation judiciaire.
Simplement, on observe que ces protections ont souvent un caractère transitoire : elles tendent à s'estomper
ou même à disparaître au fil du temps. Le changement
de régime matrimonial et le divorce par consentement
mutuel, qui à l'origine supposaient toujours une homologation du juge, ne requièrent plus en principe que le
conseil du notaire ou de l'avocat ; la liquidation anticipée
du régime matrimonial au cours de l'instance en divorce,
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