Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 14

Actes de colloque

qui fut d'abord soumise, pour sa validité, à l'exigence d'un
acte notarié, ne l'est plus ; le partage d'une succession
en présence d'un mineur ou d'un majeur en tutelle, qui
fut d'abord subordonné à une homologation du tribunal,
ne requiert plus qu'une simple autorisation du conseil
de famille ou du juge des tutelles (qui ne semble même
plus nécessaire lorsque le mineur est sous administration
légale (7)).
Et, naturellement, lorsque le contrôle judiciaire disparaît,
le notaire ou l'avocat, qui n'est plus couvert par le juge,
risque davantage de voir sa responsabilité engagée au titre
de son devoir de conseil. Ainsi, depuis que le changement
de régime matrimonial se fait sans juge, les notaires s'interrogent sur la responsabilité qu'ils pourraient encourir
à raison de la non-conformité de la convention à l'intérêt
de la famille (8). Et à présent ou le divorce par consentement mutuel peut se faire sans juge, les avocats peuvent
légitimement s'interroger sur la responsabilité que pourrait leur imputer un époux qui estimerait n'avoir pas été
convenablement conseillé, par exemple sur le principe ou
le montant de la prestation compensatoire (9).

II. L'ÉMERGENCE D'UN ORDRE PUBLIC
INDIVIDUEL

12. Cet ordre public individuel se construit autour des
droits fondamentaux (A) et, peut-être aussi, du principe
de non-discrimination (B).

A. Les droits fondamentaux

13. Les droits fondamentaux - on l'a dit (supra, n° 3) - ont
pu être invoqués contre les États au soutien de la liberté
contractuelle. Ils l'ont été avec un succès inégal.
C'est ainsi que la Cour de Strasbourg a, de bonne heure,
condamné l'interdiction de consentir une libéralité à un
enfant adultérin (10) ou encore l'interdiction de contracter
certains mariages pour cause d'inceste (11).
Mais elle vient, par un arrêt du 24 janvier dernier, rendu
par sa grand chambre dans la fameuse affaire Paradiso c/
Italie (12), de consolider la marge d'appréciation des États
en matière de gestation pour autrui, plus particulièrement
sur les moyens que les États, s'ils l'interdisent, peuvent
mettre en œuvre pour la combattre : elle décide que le
retrait de l'enfant au couple commanditaire, en vue de son
adoption, ne contrevient point à la Convention, dès lors que
l'enfant n'est relié à ce couple par aucun lien biologique et

(7) C'est ce qui semble résulter du nouvel article 387-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 : le partage n'y
est pas mentionné parmi les actes soumis à autorisation du juge des tutelles.
(8) L'article 1397 du Code civil vise toujours un changement de régime matrimonial « dans l'intérêt de la famille ».
(9) Pas de frayeur excessive cependant ! L'avocat n'est pas responsable du divorce
décidé par les époux pas plus que des suites que ceux-ci sont convenus de lui
donner. Simplement, il doit, d'une part, veiller à la validité et à l'efficacité de la
convention pour laquelle son assistance est requise, et, d'autre part, éclairer le
consentement des époux afin que ceux-ci ne s'engagent qu'en parfaite connaissance de leurs droits.
(10) CEDH, 1re févr. 2000, n° 34406/97, Mazurek c/ France.
(11) CEDH, 13 sept. 2005, n° 36536/02, B. et L. c/ Royaume-Uni : inconventionnalité d'une interdiction de mariage entre alliés ; CEDH, 12 avr. 2012,
n° 43547/08, Stübing c/ Allemagne : conventionnalité de l'interdiction du
mariage entre frères et sœurs.
(12) CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12.

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G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

qu'il lui est retiré avant qu'un lien affectif ait pu se créer.
Et, dans sa motivation, elle souligne l'importance de l'intérêt général : elle énonce que « la Convention ne consacre
aucun droit de devenir parent » et que « l'intérêt général »
prime « le désir de parentalité ». Il est permis de voir dans
cet arrêt, où l'ordre public collectif contient l'ordre public
individuel, une inflexion de la jurisprudence européenne.
14. Mais les droits fondamentaux peuvent aussi, comme
l'ordre public classique, venir brider la liberté contractuelle.
On le vérifie notamment dans les libéralités avec charges,
où l'appât du gain peut conduire le gratifié à accepter une
charge qui est attentatoire à ses droits et dont il cherche
ensuite à se libérer. On songe aux clauses matrimoniales :
aux clauses de célibat ou de viduité, qui interdisent un mariage ou un remariage ; ou aux clauses de non-divorce, qui
visent à prévenir toute velléité de sortir du mariage.
Jadis le contrôle de la validité de ces clauses se faisait
par le biais de la cause, c'est-à-dire par l'inspection des
mobiles du donateur ou du testateur (13). La clause de célibat ou de viduité était valable si le disposant avait obéit à
de nobles préoccupations, s'il avait entendu protéger le
gratifié, enrichi par la libéralité, de convoitises honteuses,
ou prévenir l'exposition d'enfants communs à l'autorité
d'un parâtre ou d'une marâtre ; mais elle était nulle, s'il
avait obéi à un sentiment égoïste de jalousie posthume
ou à un sentiment honteux de haine raciale ou encore à
un sentiment de rancœur envers un enfant dont il voulait empêcher la légitimation par mariage. Cette analyse
classique se trouve encore dans un arrêt du 13 décembre
2005, par lequel la Cour de cassation valide la clause de
non-divorce apposée à une donation de biens à venir entre
époux, motif pris qu'elle « n'était pas inspirée par le désir
de l'époux d'empêcher sa femme de divorcer » (14).
À présent, le contrôle tend à se faire autrement : par l'examen, non plus des mobiles du disposant, mais de l'objet et
de la portée de la clause. Plus précisément, la clause peut
succomber à raison de la nature du droit, dit fondamental,
dont elle entrave l'exercice et de l'importance de l'atteinte
qu'elle y porte.
Une première illustration en est donnée par la clause de
non-divorce apposée, cette fois, à une donation de biens
présents. Par un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation l'a mise hors la loi, par ce seul motif, non explicité,
que le texte qui en prévoit le maintien (C. civ., art. 265) est

(13) Terré F., Lequette Y . et Gaudemet S., Les successions, Les libéralités, 4e éd., 2013,
Dalloz, n° 355, avec les références ; Grimaldi M., Libéralités, Partages d'ascendants, 2000, Litec, n° 1254, avec les références.
(14) Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 02-14135 : Bull. civ. I, n° 491 ; RTD civ.
2006, p. 543, obs. Hauser J. ; Defrénois 30 mai 2006, n° 38396, p. 836, note
Peterka N. Cette jurisprudence a évidemment perdu beaucoup de son intérêt
depuis la réforme du divorce réalisée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004,
puisque, désormais, les donations de biens à venir sont révoquées de plein
droit en cas de divorce (C. civ., art. 265). Elle en conserve néanmoins dans la
mesure où souvent la clause vise, non pas seulement le prononcé du divorce,
mais aussi l'introduction d'une action en divorce.
Rapp. Cass. 1re civ., 28 juin 2012, n° 11-14662 : clause bénéficiaire d'un
contrat d'assurance-vie jugée licite dès lors qu'il n'est pas établi que le souscripteur ait voulu déshériter sa fille en raison de son mariage avec un homme noir.



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