Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 15

Actes de colloque

impératif (15). Pour indigente qu'elle soit, cette motivation
révèle une complète indifférence aux mobiles qui ont inspiré le donateur, et permet de penser que le vice de la
clause est dans l'atteinte indirecte qu'elle porte au droit de
divorcer : droit qui, certes, n'a pas été élevé au rang d'un
droit fondamental protégé par la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'Homme, mais auquel la
Cour de cassation reconnaît néanmoins une valeur particulière, puisqu'elle lui accorde la protection de l'ordre
public international de proximité (16).
Une seconde illustration, plus nette, est donnée par les
clauses pénales usuellement apposées aux donationspartages et testaments-partages, où elles sanctionnent
l'héritier qui viendrait à attaquer la libéralité-partage ou
qui manquerait à l'une des obligations que celle-ci met à
sa charge. Suivant une jurisprudence séculaire, la clause
était valable si elle confortait une disposition licite ou
entachée d'une irrégularité ne portant atteinte qu'à des intérêts privés, elle était nulle si elle venait en soutien d'une
disposition contraire à l'ordre public (17). Or, dans deux arrêts rendus par la Cour de cassation les 16 décembre 2015
et 31 mars 2016, le contrôle de la validité de la clause se
fait autrement : à l'aune des droits fondamentaux. Dans le
premier, la Cour juge qu'une clause pénale sanctionnant
l'héritier qui attaquerait la donation-partage pour quelque
cause que ce soit n'est valable que si elle ne porte pas une
atteinte excessive au droit d'agir en justice, garanti par
l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne (18) ;
dans le second, elle décide qu'une clause pénale frappant
l'héritier qui demanderait le partage judiciaire des biens
non compris dans le testament-partage doit être réputée non écrite si elle porte une atteinte excessive au droit
de demander le partage, qu'elle qualifie de droit «  absolu » (19), et que, par ailleurs, le Conseil constitutionnel a
placé sous la protection de la Constitution (20).
15. Cette évolution appelle deux remarques :
- d'abord, on y voit mis en œuvre, une nouvelle fois, le principe de proportionnalité, dont la Cour de cassation semble
abandonner l'application aux juges du fond, qu'elle dit souverains appréciateurs de l'excès. Une certaine incertitude
s'attache fatalement à une telle appréciation, mais qui n'est
pas, somme toute, plus grande que celle qui plane sur la
détection et l'appréciation des mobiles du disposant ;
- ensuite, on voit très clairement ici comment s'opère
le passage d'un ordre public collectif à un ordre public
individuel. Tant que l'on se situe du côté des mobiles du
disposant, on sanctionne une volonté jugée perturbatrice

(15) Cass. 1re civ., 14 mars 2012, n° 11-13791 : Bull. civ. I, n° 56 ; JCP G 2012,
607, obs. Brenner C. ; RTD civ. 2012, 300, obs. Hauser J. ; RTD civ. 2012,
357, obs. Grimaldi M.
V. aussi : Cass. 1re civ., 21 nov. 2012, n° 10-17365 : Bull. civ. I, n° 243, clause
testamentaire restrictive de la liberté de religion.
(16) Cass. 1re civ., 1er avr. 1981, n° 79-13959 : Bull. civ. I, n° 117 ; JDI 1981,
p. 313, note Alexandre D. : éviction de la loi étrangère dont l'application interdirait le divorce à un français domicilié en France.
(17) Terré F., Lequette Y. et Gaudemet S, Les successions, Les libéralités, 4e éd., 2013,
Dalloz, n° 404 ; Malaurie P. et Brenner C, Les successions, Les libéralités, 6e éd.,
2014, Lextenso, n° 533 ; Grimaldi M., Libéralités, Partages d'ascendants, 2000,
Litec, n° 1476.
(18) Cass. 1re civ., 16 déc. 2015, n° 14-29285.
(19) Cass. 1re civ., 31 mars 2016, n° 15-13312.
(20) Cons. const., 9 nov. 1999, n° 99-419 DC, décision sur le pacs.

de l'ordre social. Lorsque l'on se place sur le terrain des
droits fondamentaux du donataire ou du légataire, on
sanctionne une volonté attentatoire à la sphère individuelle du gratifié. La perspective est autre.

B. Le principe de non-discrimination

16. La question, fort délicate, est de savoir si une libéralité peut être critiquée au motif qu'elle procèderait d'une
préférence interdite : le testateur préfère son garçon à sa
fille, son enfant légitime à son enfant naturel ou encore
son enfant marié à son enfant pacsé...
Une jurisprudence s'est dessinée en ce sens  au niveau
européen. Un arrêt de la CEDH qui fit grand bruit, rendu le
13 juillet 2004 (21), condamne la principauté d'Andorre dont
les juges avaient interprété un testament en un sens qui
conduisait à en réserver le bénéfice à un enfant du sang,
et donc à en exclure un enfant adopté. Certes, ce qui est
ainsi condamné, ce n'est pas directement la disposition
testamentaire, c'est l'interprétation judiciaire qui en est
donnée. Mais la distinction n'est rien moins qu'évidente...
17. Il serait dangereux de persévérer dans cette voie. Car,
pour sanctionner des mobiles discriminatoires, encore
faut-il réussir à les identifier : être sûr que si la fille à
moins reçu que le garçon, parce qu'elle est une fille (discrimination prohibée), et non parce qu'elle est une enfant
moins affectueuse que le garçon (préférence permise). On
voit déjà les difficultés de la recherche. Carbonnier avait
émis l'idée que l'on pourrait obliger les testateurs à livrer
la cause de leurs dispositions (22). Mais, outre que la paix
des familles pourrait pâtir de cette transparence, certains
disposants, sans doute, auraient tôt fait de mentir sur la
raison de leur préférence...
18. Loin d'être toujours linéaire, l'évolution du droit est
souvent pendulaire ou circulaire. Il n'est donc pas certain
que le déclin de l'ordre public collectif et la montée de
l'ordre public individuel soient inexorables : le mouvement
pourrait s'inverser. Les textes sont là qui permettraient
un sursaut de l'intérêt général : la Déclaration universelle
des droits de l'Homme de 1948, dont l'article 16 continue
d'affirmer que « la famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société
et de l'État » ; la loi n° 94-629 du 25 juillet 1994 sur la
famille, dont l'article 1er proclame avec fougue que « la
famille est une des valeurs essentielles sur lesquelles est
fondée la société » et que « c'est sur elle que repose l'avenir de la nation. » Et l'accent que la Cour de Strasbourg a
placé sur l'intérêt général dans son tout récent arrêt, déjà
signalé, rendu le 24 janvier 2017 en matière de gestation
pour autrui (23) mérite une attention particulière.
Simplement, cette inversion supposerait l'émergence de
valeurs partagées ou tolérées, et aussi l'acceptation de
compromis, de sorte que chacun consentirait à se soumettre par avance à une règle ayant fait la part des intérêts
individuels et renoncerait à revendiquer des droits fondamentaux qui s'entrechoquent et entre lesquels il revient
finalement au juge d'arbitrer. Ce ne serait que fidélité à la
tradition de notre droit continental.
292d1

(21) CEDH, 13 juill. 2004, n° 69498/01, Pla et Puncernau c/ Andorre.
(22) Carbonnie J., La réforme des liquidations successorales, 3e éd., 1982, Defrénois,
préf. à Catala P., p. 14.
(23) CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12, préc. note 12.
G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

15



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB

Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 1
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 2
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 3
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 4
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 5
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 6
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 7
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 8
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 9
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 10
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 11
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 12
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 13
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 14
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 15
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 16
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 17
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 18
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 19
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 20
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 21
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 22
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 23
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 24
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 25
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 26
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 27
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 28
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 29
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 30
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 31
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 32
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 33
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 34
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 35
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 36
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 37
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 38
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 39
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 40
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 41
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 42
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 43
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 44
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 45
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 46
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 47
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 48
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 49
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 50
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 51
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 52
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 53
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 54
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 55
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 56
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 57
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 58
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 59
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 60
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-02-06
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-06-12-hors_serie3
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-25-07-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CS-042017-bdc
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-04-11-hors_serie2
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_11-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-09
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_02-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette-hors-serie_2016
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2016-04-05-hors-serie
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/ExtraitGazetteDemo
http://www.nxtbookMEDIA.com