Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 26

Actes de colloque

Bruxelles 2 bis sur le prononcé du divorce et la responsabilité parentale, un règlement « obligations alimentaires »
et un règlement déjà adopté, mais qui ne s'appliquera qu'en 2019 sur les régimes matrimoniaux. Pour
Bruxelles 2 bis, l'article 46 permet de reconnaître dans le
territoire européen les accords privés ; le nouveau divorce
par consentement mutuel sera donc reconnu comme un
accord privé pour ce qui concerne le divorce et l'autorité parentale. En revanche, le règlement « obligations
alimentaires », texte applicable pour les pensions alimentaires et la prestation compensatoire, ne prévoit pas de
reconnaissance pour les accords privés. L'article 48 de ce
règlement permet de reconnaître et donc, de faire circuler
des actes qui ne sont pas des décisions de justice, mais il
s'agit seulement de transactions judiciaires (des transactions homologuées par un juge) ou d'actes authentiques.
Ainsi pour ce qui concerne les pensions alimentaires et la
prestation compensatoire, nous ne pouvons pas faire circuler notre nouveau divorce. Quant au règlement régime
matrimonial, sans entrer dans les détails, il semblerait
qu'il change même la donne sur l'acte authentique, et
que donc la reconnaissance sera encore moins évidente.
Au surplus, il faut penser que quand on parle de l'Union
européenne et notamment du règlement Bruxelles 2 bis, il
faut exclure le Danemark et vraisemblablement, dans un
temps indéterminé, la Grande-Bretagne. Vous imaginez
combien plus grandes encore seront les difficultés avec
des pays extérieurs à l'Europe, certains liés à la France
par des conventions. Au surplus, dans tous ces États, il
faudra passer par un exéquatur, et donc par un contrôle
de conformité à leur ordre public. Aujourd'hui je le dis
très clairement, si vous avez un élément d'extranéité et
que vous avez des questions d'obligations alimentaires
ou de régimes matrimoniaux, il est imprudent de passer
par un divorce par consentement mutuel sans juge. C'est
la situation actuelle. C'est le conseil que nous considérons devoir vous donner à ce stade. On verra si les choses
évoluent. On verra si les règlements européens évoluent,
parce qu'on les fera évoluer, mais dans la situation actuelle, il faudra choisir d'autres voies que ce divorce. Cela,
c'est la première situation dans laquelle il faut aborder
l'option divorce par consentement mutuel avec prudence.
Elle n'est pas interdite, mais déconseillée.
L'hypothèse de l'existence d'enfants mineurs. La deuxième situation délicate est celle dans laquelle il y a des
enfants mineurs avec la problématique, qui a fait couler, à
juste titre, beaucoup d'encre, de l'information des enfants
sur leur éventuelle audition.
Stéphanie Travade-Lannoy
Effectivement, il faut que nous soyons prudents en présence d'enfants mineurs, parce que d'une certaine
manière, l'enfant a été mis au centre du divorce de ses
parents en ce sens que son souhait d'être entendu ou non
va influer sur la manière dont ce divorce va se dérouler.
Lorsqu'il est capable de discernement, il faut donc impérativement l'informer de son droit à être entendu par le
juge et savoir s'il en a émis le souhait. Comment cela se
passe-t-il ? Auparavant, on faisait confiance aux parents
et il suffisait d'intégrer une clause dans nos conventions
indiquant que les enfants avaient été informés de leur
droit à être entendus mais n'avaient pas voulu en user.
Les choses vont se passer très différemment dans ce nouveau divorce, puisque comme vous le savez, le décret nous
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impose de faire remplir un formulaire à chacun des enfants mineurs capables de discernement. C'est le nouvel
article 1144 du CPC. Le modèle de formulaire a été fixé par
un arrêté du garde des Sceaux du 28 décembre 2016. Je ne
vais pas vous le lire, parce que nous n'avons pas le temps
et que vous connaissez sans doute déjà son contenu. Il est
assez classique. On peut juste relever une phrase assez
surprenante dans laquelle l'enfant dit : « J'ai compris que
suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes
parents ». Plusieurs questions se posent sur la manière
dont cela va se passer en pratique.
Première question qui n'est pas la moindre : comment
tranche-t-on la question du discernement puisque seul
l'enfant capable de discernement doit remplir ce formulaire ? On est dans un consentement mutuel, donc il est
clair qu'il faut que les parents soient d'accord. Si l'enfant
a entre 0 et 6 ans, a priori, pas de problème, on considèrera que l'enfant n'a pas le discernement nécessaire, ne
serait-ce que parce qu'il ne saura pas lire et écrire pour
remplir le formulaire. Dans ce cas, attention, il faudra bien
préciser dans notre convention que l'information sur son
audition ne lui a pas été donnée, faute de discernement.
À partir de 10 ans, pas de problème non plus, a priori,
on considèrera qu'il a le discernement nécessaire sauf
problème particulier. La question de son discernement
se pose vraiment en revanche quand l'enfant a entre
7 et 9 ans, car à ces âges-là ils n'ont pas tous le même
niveau de maturité. Alors, comment faire dans ces caslà ? Encore une fois, il faut faire confiance aux parents
qui sont a priori les mieux placés pour connaître leurs
enfants. À mon sens, on ne peut pas, nous, avocats, recevoir les enfants pour se prononcer sur cette question du
discernement. Je crois qu'on irait au-delà de notre rôle et
nous ne sommes pas formés pour cela. Si en revanche, les
parents ne sont pas d'accord, on peut tout à fait envisager
de demander à un tiers de se prononcer, par exemple, un
psy qui, éventuellement, nous délivrerait un certificat ou
encore un avocat d'enfant qui donnerait son avis. Je sais
que je vais un peu loin dans la démonstration, mais on sait
bien que cela pourra se poser, parce que même dans un
consentement mutuel, les parents ne sont pas forcément
toujours d'accord sur tout et cette question peut être leur
point de désaccord.

Qui présente le formulaire
à l'enfant et qui lui fait signer ?

Deuxième question pratique : qui présente le formulaire à
l'enfant et qui lui fait signer ? A priori, ce sont les parents,
mais lequel ? La question peut se poser. À mon sens, on
doit leur recommander de le faire ensemble même si
c'est parfois difficile, puisque le climat peut être tendu.
Évidemment, s'ils sont tous les deux d'accord pour confier
à un seul des deux cette charge-là, il n'y aura aucun
problème pour qu'un seul le fasse. On peut se poser la
question de savoir si nous, avocats, on peut jouer ce rôle.
Autant je vous ai dit que je considérais qu'on ne serait pas à
notre place pour juger du discernement de l'enfant, autant
on pourrait imaginer recevoir le ou les enfants pour leur
expliquer qu'ils ont le droit d'être entendus par un juge et
leur présenter le formulaire. Dans ces cas-là, il faudrait
peut-être que ce soit fait par les deux avocats, l'avocat de

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