Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 30

Actes de colloque

Je voudrais également attirer votre attention sur l'appel
à des professionnels extérieurs. En ce qui concerne les
enfants mineurs et leur discernement, peut-être qu'il
faut conseiller aux époux d'aller voir un psychologue pour
déterminer si l'enfant a le discernement ou pas. Je pense
vraiment qu'il faut qu'on ait ce réflexe de collaborer non
seulement en équipe, les deux avocats, mais éventuellement avec des professionnels extérieurs. Nous avons une
responsabilité de compétence. Il y a des compétences que
nous n'avons pas, et il faudra décider en équipe si l'on fait
appel à un professionnel extérieur et lequel, on va demander à un expert-comptable tel ou tel travail ou à tout autre
professionnel, voire effectivement les notaires. On en dira
un mot tout à l'heure.

L'objectif de la négociation, c'est
d'aboutir à l'entente qui se concrétise
par un accord, qui se matérialise par
une convention qui prend la forme
d'un acte d'avocat

Enfin, je voulais attirer votre attention sur une opportunité
que je trouve dans ce divorce. Lorsqu'en 2004, on a dit qu'il
n'y avait plus qu'une seule audience pour le consentement
mutuel judiciaire, on a été un certain nombre à regretter
la période de la convention temporaire qui sécurisait nos
discussions et qui permettait d'attendre un divorce définitif qui pouvait être retardé par exemple, parce qu'il fallait
vendre un bien immobilier ou autre. Finalement, puisque
nous sommes maîtres de ce nouveau divorce et de son
déroulement, c'est peut-être l'occasion, dans certaines
situations, de faire revivre cette notion de convention temporaire sous la forme d'un pacte de famille. Là encore,
nous sommes dans la liberté contractuelle, nous sommes
dans l'imagination pour construire des solutions utiles à
nos clients, donc on n'en dira pas plus long aujourd'hui,
mais ayez en tête cette idée que pour sécuriser nos négociations, nous pouvons signer une convention dans
laquelle on prévoit qu'en attendant l'issue du divorce par
consentement mutuel, on organise la vie de telle et telle
manière : séparation, on teste une résidence alternée pour
les enfants, etc.
Voilà quelques observations liminaires que je voulais faire
sur les négociations, mais maintenant, je passe la parole
à Claude. On entend bien que toute une partie des divorces
par consentement mutuel pourront être simples et que
ces négociations pourront se résumer à peu de choses,
à ce que vous faites aujourd'hui, mais il nous a semblé
extrêmement intéressant de développer des situations un
peu plus compliquées pour vous montrer tout le champ
des possibles et tous les réflexes que vous pouvez avoir au
niveau de ces négociations. La parole est à Claude.
Claude Lienhard
Merci beaucoup ! Vous avez compris à ce stade que le
divorce par consentement mutuel conventionnel est
maintenant une partition qui est composée et interprétée
à quatre mains. Les négociations, c'est la seconde phase
du processus qui va mener à la co-rédaction de la convention. Il n'y a plus d'instances. Il n'y a plus de procédures.
30

G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

On est dans un processus contractuel qu'on peut qualifier de général et de spécial et sans doute dans un cadre
sui generis. L'objectif de la négociation, c'est d'aboutir à
l'entente qui se concrétise par un accord, qui se matérialise par une convention qui prend la forme d'un acte
d'avocat. C'est l'article 229-1 du Code civil. Cela implique
un changement de culture des avocats qui vont constituer
ce binôme nécessaire et obligatoire. Cela implique la nécessité d'un travail organisé en commun préalablement
en termes de méthodes, d'outils et de normes. Cela a déjà
été dit ce matin : les deux avocats sont co-responsables.
Les deux avocats vont être co-rédacteurs. Les deux avocats sont ensemble les chefs d'orchestre de ce divorce.
Ils vont piloter l'intégralité du processus et ils sont également comptables d'une durée prévisible qui va nous être
demandée par nos clients, d'où l'importance du binôme
qui va se former, d'où l'importance de son bon fonctionnement. Aujourd'hui, il n'y a plus (cela a déjà été dit) de
rattachement territorial nécessaire. On a vu disparaître
le juge aux affaires familiales qui avait le contrôle des
consentements, le contrôle des équilibres, qui était garant
de la protection des intérêts des enfants et des époux, et
ces deux fonctions nous ont été confiées, et cela a été rappelé par le garde des Sceaux ce matin, aux avocats par
l'État. Et il faut en être conscient dans tout le processus.
C'est-à-dire que l'objectif de contrôle, de vérification et
d'équilibre doit irriguer tout le processus, le processus
d'audit qu'on a vu tout à l'heure, le processus de négociation, puis le processus de rédaction qui va arriver à la
signature.
L'enjeu, pour nous, c'est sans doute de scénariser ce
nouveau divorce par consentement mutuel, de lui rendre
un certain caractère solennel à cet acte de divorcer et la
signature doit avoir été précédée d'un processus qui doit
répondre à un minimum de normes, parce que seule cette
normalisation sera une garantie de sécurité et de véracité.
Cela veut dire d'abord que les négociations doivent être
réelles, qu'elles doivent être traçables et elles doivent être
effectives. Cela exclut les dérives qu'on a déjà constatées
de divorce low cost, qui sont sources d'insécurité, ou encore des approches communautaires. Il ne doit pas y avoir
d'avocat dominant et d'avocat dominé. Les négociations
impliquent des vérifications effectives, une exhaustivité
des points à régler, sur chacun des points, un contrôle
rigoureux, une loyauté qui est affichée dès le départ. C'est
la déclaration sur l'honneur. On est tous d'accord sur cette
nécessité autour de cette table. Et il faut avoir toujours le
souci de protection des intérêts équilibrés des deux époux
et des enfants. L'article 229-3 du Code civil rappelle que
le consentement ne se présume pas. C'est-à-dire que le
consentement va se construire, qu'il va s'élaborer et qu'il
doit être éclairé sur chacune des clauses de la convention. Cela suppose qu'il y ait une vérification de la part
de chacun des avocats et des deux avocats de la bonne
compréhension des concepts, de tous les éléments des
accords à court, moyen et long terme, puisqu'on aura notamment envisagé les possibilités de révision.
Une attention particulière doit être portée lorsque les
époux ne maîtrisent pas clairement la langue française.
C'est l'article 1146 du CPC qui prévoit avec une traduction de la convention et des annexes, et il faudra peut-être
aussi, si les avocats n'ont pas les capacités linguistiques,
la présence d'un interprète ou d'un traducteur au moment

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB