Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 4

Actes de colloque

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13E ÉDITION DES ÉTATS GÉNÉRAUX DU DROIT DE LA FAMILLE ET DU PATRIMOINE

Le contrat en droit de la famille :
le champ des possibles
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La liberté contractuelle en droit processuel de la famille

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L'essentiel

La liberté contractuelle en droit processuel de la famille est fortement encouragée par la loi n°  20161547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Passer du réflexe judiciaire au
réflexe amiable est l'enjeu de la justice du XXIe siècle. La contractualisation du droit de la famille comme la
contractualisation du procès sont en ce sens. Elles ne sont cependant pas sans poser des difficultés autant
pratiques que théoriques, car elles interrogent la répartition de l'office des parties et du juge qui est au cœur
de la conception du procès civil.

Par

Soraya AMRANI-MEKKI

Professeur agrégé à
l'université Paris Ouest -
Nanterre La Défense

1. La liberté contractuelle
en droit processuel de la
famille est fortement encouragée par la loi n° 2016-1547
du 18  novembre 2016 de
modernisation de la justice du XXIe  siècle (loi J21).
Alors que le mouvement de
contractualisation du droit
de la famille est un thème
bien connu, celui du droit
processuel associé l'est
curieusement beaucoup
moins.

La figure du contrat s'est
depuis longtemps invitée en
droit de la famille et y est incitée pour ses nombreux avantages. Elle permet une responsabilisation des acteurs de
la famille qui s'approprient la gestion de leurs relations en
même temps qu'elle assure un strict respect de leur vie
privée. « On lave son linge sale en famille » pourrait-on
dire en passant par l'accord de volonté. Ainsi que le note
Pierre Noreau, « le droit est une photo de la réalité, un révélateur de ce qui se passe dans la société. Nous sommes
en train de passer d'un droit familial standard, prescriptif
à un droit construit par les personnes » (1). La contractualisation du droit de la famille en est le reflet qui incite aux
accords et fait du recours au juge un ultime recours (2). Il
reste évidemment des domaines dans lesquels l'accord
est exclu tels que les actions en matière de filiation qui
demeurent indisponibles (3). Le mouvement est connu

(1) Noreau P., « L'épistémologie de la pensée juridique : de l'étrangeté à la recherche
de soi », Les cahiers du droit 4 sept. 2011, p. 687 et s.
(2) Il en est ainsi, par exemple, pour le nom de famille qui est celui du père.
(3) Pourtant là encore, il est possible de détourner l'interdiction par une reconnaissance de complaisance suivie d'une possession d'état, ce qui n'est cependant
pas une manifestation de la contractualisation. V. Cass. 1re civ., 14 févr. 2006,
n° 03-19533.

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et largement étudié, ce qui justifie qu'on ne s'y attarde
pas (4). Notons toutefois que le divorce par acte contresigné par avocat consacré par la loi J21 renforce encore
cette contractualisation car, même si l'accord est encadré,
réglementé, il n'en demeure pas moins un contrat (5).
2. Le droit processuel de la famille désigne les règles processuelles spécifiques et dérogatoires au droit commun,
créées pour s'adapter à la spécificité du contentieux familial. Ainsi que l'indiquait le doyen Gérard Cornu : « On ne
commande au litige qu'en lui obéissant » (6), ce qui justifie la création de droits processuels horizontaux dont la
consistance est parfois contestable (7) mais qui est indéniable en matière familiale. Le Code de procédure civile
lui réserve en effet des dispositions particulières dans ses
articles 1070 et suivants. Certains auteurs avaient même
suggéré la création d'un véritable tribunal de la famille qui
aurait eu cependant l'inconvénient de réduire à peau de

(4) V. en dernier lieu, Moracchini-Zeidenberg S., « La contractualisation du droit
de la famille », RTD civ. 2016, p. 773 et s.
(5) V. en ce sens, Chénedé F., « Divorce et contrat. À la croisée des réformes »,
AJ fam. 2017, p. 26 : « Si la qualification contractuelle ne lui est pas ou plus
interdite, le divorce extrajudiciaire n'en demeure pas moins un contrat ou
une convention d'une nature particulière. Dans la quadrilogie du nouvel
article 1101, il semble pouvoir être classé dans la dernière catégorie : celle
des accords extinctifs ». Contra alors pourtant que le contrat de travail ou le
contrat de bail est largement encadré sans perdre leur qualification contractuelle,
Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel, une réforme en clairobscur », AJ fam. 2017, p. 18 : l'auteur qualifie d'absurde la référence au contrat
au prétexte que le juge peut le contrôler et que des règles sont à respecter.
(6) Cornu G., « L'élaboration du Code de procédure civile », RHFD 1995, spéc.
p. 242-243.
(7) Il s'agit parfois d'une recension des règles spécifiques qui n'en constituent pas
pour autant un corpus autonome. Il en est ainsi du droit processuel de la responsabilité civile, du droit processuel de l'environnement ou de la consommation. V. Amrani-Mekki S., Le droit processuel de la responsabilité civile, in
Mélanges de Viney G., 2008, Paris, LGDJ, p. 1 et s. ; Raschel L., Droit processuel
de la responsabilité civile, Cadiet L. (préf.), 2008, Paris, IRJS ; Lucas O., Pour un
droit processuel de la consommation, 2000, Rennes, Thèse Université de Rennes I.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB

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