Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 40

Actes de colloque

c'est vraiment important à partir du moment où repose
sur nous la responsabilité de ce divorce que nous soyons
finalement protégés par le respect de notre déontologie et
par la vigilance de nos ordres. Il y a également, dans les
obligations déontologiques auxquelles je pense, que nous
devons faire référence dans ce nouveau divorce à un devoir
de prudence qui est à l'article 1-5 du règlement intérieur.
Voici les observations que je voulais faire un peu comme
une ouverture sur la question de notre responsabilité.
Mais encore une fois, je pense que cette responsabilité est
inhérente à notre profession et elle n'est pas tant que cela
aggravée par le nouveau divorce.
Nous allons maintenant examiner en lien avec cette responsabilité, l'angle technique des actions en nullité, et
puis, éventuellement également, les modifications et les
processus modificatifs de ces conventions de divorce. La
parole, cette fois-ci est de nouveau à Claude et à Stéphane
sur ces questions : révisions, modifications et recours.
Claude Lienhard
On va essayer d'être synthétiques et rapides. Je traite de
la révision, Stéphane traite des remises en cause. La révision de la convention va nécessairement voir le retour du
juge aux affaires familiales. On ne peut pas réviser sous
une forme amiable conventionnelle. La révision de la
convention peut porter sur l'autorité parentale. Ce sera
à ce moment-là, si les époux décident d'une modification
amiable, la rédaction d'une convention qui est toujours
possible. Cette convention, pour être dotée de la force
exécutoire, va être soumise à l'homologation à nouveau
du juge aux affaires familiales avec une procédure, cette
fois, simplifiée. C'est le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016. Le juge est saisi par une requête conjointe.
Il ne peut pas modifier les termes de la convention, mais
il statuera sur la requête sans débat, à moins qu'il estime
nécessaire d'entendre les parties. Cela, c'est pour l'autorité parentale.
Pour la prestation compensatoire, le mécanisme de révision est prévu à l'article 279, alinéa 5, du Code civil qui
ouvre aux époux la possibilité de prévoir dans leur convention que chacun pourra, en cas de changement important
dans ses ressources ou les besoins, demander au juge sa
révision. Dans ce cas-là, on a un retour à un régime judiciaire plutôt que conventionnel de révision avec toutes les
autres dispositions qui s'appliquent. Voilà, en simplifiant
et laissant la parole à Stéphane pour les hypothèses qui
sont aujourd'hui plus intéressantes à explorer, qui sont
remises en cause contrairement à ce qui a été décidé
initialement.
Stéphane David
Je vais essayer d'être aussi simple que Claude. La logique est celle-ci aujourd'hui. Nous étions en présence
d'un divorce qui était sécurisé. Cela ne présentait pas
que des avantages, mais au moins, pouvait-on présenter
au client un divorce sur lequel il n'allait pas pouvoir se
chicaner pendant des années, même s'il existait quelques
entorses à ce principe. On disait alors que la convention
était intangible. Aujourd'hui, c'est l'inverse, la convention
est ouverte « aux quatre vents ». Elle ne bénéficie plus
de l'effet protecteur de l'homologation judiciaire et tout le
droit des obligations s'applique à elle. En quelques mots,
je rappelle que la Cour de cassation avait déjà prévu une
petite entorse au principe de l'intangibilité de ces accords,
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puisqu'il était possible de prévoir un partage complémentaire en cas d'omission d'un bien. Si les époux avaient omis
un bien, il était possible de faire un partage complémentaire sans repasser par la case judiciaire. C'était en cela
qu'il existait une entorse au principe. C'était une entorse
limitée dans le sens où les parties étaient censées être
d'accord pour procéder à ce partage complémentaire. Je
vous rappelle à cet égard que la Cour de cassation a élargi
le champ d'expression de sa jurisprudence, puisque non
seulement, il est possible d'opérer un partage complémentaire en cas d'omission d'un bien, mais également en
cas d'omission d'un passif, et récemment en cas d'omission d'une récompense.

La nouvelle physionomie du
consentement mutuel extrajudiciaire ne
change pas le fait que ce consentement
mutuel porte sur un tout, c'est-à-dire
sur un accord des parties

Par rapport au partage, la nouveauté, c'est que désormais,
comme tout contrat, notre acte de partage va redevenir
rescindable pour lésion. C'est l'action complément de
part qui avait été fermée par la Cour de cassation en 1987.
Aujourd'hui, comme tout contrat, l'action en complément
de part pourrait être ouverte à l'encontre du partage.
S'agissant plus précisément de votre convention de divorce, elle va être susceptible d'être remise en cause par
des actions en nullité, soit pour sanctionner une irrégularité formelle, pour se plaindre d'une contrariété à l'ordre
public. Au-delà, se pose la question - laissée en suspens -
de la portée de cette nullité. Vous savez qu'hier, dans le
cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, le
principe de l'indivisibilité faisait en sorte qu'on ne pouvait
pas remettre en cause un point de la convention sans remettre en cause toute la convention, ce compris même le
principe du divorce. C'est du reste, l'une des raisons qui a
poussé la Cour de cassation à verrouiller les recours dans
le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire.
Demain, quelle sera la position de la haute juridiction par
rapport à la portée de la nullité ? Est-ce que la remise en
cause d'une clause de la convention, concernant les modalités d'exercice de l'autorité parentale ou la prestation
compensatoire, aboutira à remettre en cause le principe
du divorce lui-même ? On a du mal à l'imaginer. En tout
état de cause, aujourd'hui, la nouvelle physionomie du
consentement mutuel extrajudiciaire ne change pas le fait
que ce consentement mutuel porte sur un tout, c'est-àdire sur un accord des parties, portant tout à la fois sur le
principe du divorce et sur ses conséquences. De ce point
de vue, on peut légitimement craindre que le principe de
l'indivisibilité persiste. On a toutefois du mal à penser qu'il
persistera avec toutes les conséquences, y compris celles
qui pourraient aboutir à une annulation rétroactive du
divorce. Je vous laisse imaginer les situations ubuesques
qui pourraient apparaître dans ce cas-là.
Béatrice Weiss-Gout
Pardon. Juste sur ce point : c'est vrai que c'est une des
grandes questions. Est-ce qu'une action en nullité portant
par exemple sur un dol sur la situation des deux époux,

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