Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 5

Actes de colloque

chagrin le contentieux de droit commun (8). La constitution
de pôles de la famille au sein des juridictions, dépendant
de l'administration des juridictions et non de leur compétence, répond mieux à la spécificité du contentieux.

"

La contractualisation du droit
de la famille a une influence notable
sur le droit processuel dédié, car elle fait
du juge un ultime recours

"

Ce droit processuel de la famille témoigne d'une évolution
importante de l'office du juge, qualifié de juge accompagnateur ou de « juge de la durée » (9). Il suit les familles
dans leur évolution, ce qui justifie des règles techniques
particulières. Il a des pouvoirs exacerbés liés à ce que le
doyen Carbonnier qualifiait de scepticisme du législateur.
Reconnaissant son incapacité à embrasser la diversité
des situations, il délègue en effet ses pouvoirs au juge
par l'usage de notions à contenu variable comme celle
de l'intérêt de l'enfant (10). Son office se transforme également car il sort de la stricte application de la seule règle
de droit pour une appréciation des situations plus sociale
qui explique dans une certaine mesure la difficile lisibilité des décisions rendues. La recherche d'accords fait
en outre partie intégrante de son office, car il s'agit d'un
contentieux qualifié de chaud où l'affect est important
pour lesquels les juges ont la conviction de « pouvoir amener par la discussion et la "procéduralisation" les sujets
à prendre, sous leur garantie, les accords raisonnables
qu'ils investiront ensuite de leur propre autorité (11) ». Le
droit n'y est plus imposé mais négocié sous le contrôle du
juge. La relation au droit positif y est ainsi spécifique.
3. La contractualisation du droit de la famille a une influence notable sur le droit processuel dédié, car elle fait
du juge un ultime recours. Son intervention est différée
dans le temps et sa nature évolue. Il n'intervient plus ab
initio pour régler un litige mais a posteriori pour traiter
du contentieux né de l'accord ou pour en consolider les
termes. Son office en qualité de juge homologateur diffère
ainsi sensiblement de celui qu'il remplit lorsqu'il agit ab

(8) Sur cette proposition, Garapon A., « Vers une nouvelle économie politique de
la famille ? », Réactions au rapport remis au garde des Sceaux par Coulon J.-M.
sur la réforme de la procédure civile, D. 1997, p. 69 ; Cadiet L., « À la recherche
du juge de la famille », in Familles et justice, 1997, Meulders-Klein T., BruylantLGDJ, p. 235 et s., spéc. p. 263.
(9) Vincent J., « Rapport de synthèse », in Les juges uniques, IXe Colloque I.E.J.,
20-21 mai 1974, Nice, p. 98 et s., spéc. p. 103 et 111 ; Ancel M., Le juge du
divorce, 1978, La documentation française, spéc. p. 53 : « Il [le juge] est moins
tourné vers un passé qu'il aurait à régler que vers un avenir à organiser, non par
une décision impérative, mais par la compréhension et avec la participation de
ceux qu'il assiste autant qu'il les juge ».
(10) Carbonnnier J., Essai sur les lois, 2e éd., 1995, Defrénois, spéc. p. 190.
Cadiet L., op. cit., spéc. p. 19 : « À travers cette conception de la fonction juridictionnelle, c'est la notion même d'État de droit qui révèle sa transformation,
masquée par le déclin du légicentrisme, du droit d'en haut, obéissant à une
logique d'autorité et, corrélativement, la montée en puissance du juge, du droit
d'en bas, négocié au sein de la société civile et partant le sceau du contrat qui
imprègne le nouvel humanisme judiciaire ». Bénabent A., Droit de la famille,
9e éd., 1998, Litec, spéc. n° 17, p. 16.
(11) Meulders-Klein M.-T., « Rapport de synthèse », in Familles et justice, op. cit.,
spéc. p. 611.

initio pour trancher un litige. Cette évolution est encore
plus nette avec le divorce par acte contresigné par avocats
consacré par la loi J21, car l'homologation du juge n'est
plus une condition pour parfaire l'acte. Si le juge n'est
pas pour autant exclu totalement, il n'est plus celui de la
famille mais celui du contrat, ce qui pose de nombreuses
questions procédurales aussi bien que d'administration de
la justice. Il en est ainsi, par exemple, de la détermination
du juge compétent.
La figure du contrat à laquelle est associée une intangibilité heurte alors l'office du juge aux affaires familiales qui
vise à adapter sa décision à l'évolution des rapports familiaux. Le temps du contrat n'est pas celui de la famille. La
liberté contractuelle est l'occasion de souligner une évolution sensible du droit substantiel comme processuel qui
doivent s'accorder l'un avec l'autre.
4. Le recours au juge a été récemment qualifié par le
rapport de l'Institut des hautes études sur la justice de
« bien de consommation courante » (12). Le réflexe judiciaire, signe d'une société démocratique, est aussi le reflet
d'une perception des relations sociales qui se nourrit de
contentieux. Toute l'évolution de la procédure civile se fait
aujourd'hui vers un changement de perspective pour faire
du juge le mode alternatif de résolution des litiges. Passer
du réflexe judiciaire au réflexe amiable est l'enjeu de la
justice du XXIe siècle (13). La contractualisation du droit de
la famille comme la contractualisation du procès sont
en ce sens. Elles ne sont cependant pas sans poser des
difficultés autant pratiques que théoriques, car elles interrogent la répartition de l'office des parties et du juge qui
est au cœur de la conception du procès civil.
La contractualisation du droit de la famille implique une
régulation judiciaire de l'accord, en premier lieu, qui
marque une évolution de l'office du juge (I). En contrepoint, le souci de déjudiciarisation justifie une régulation
contractuelle du désaccord éventuel qui caractérise une
évolution de l'office des parties (II).

I. LA RÉGULATION JUDICIAIRE
DE L'ACCORD

5. La contractualisation du droit de la famille amène à la
conclusion d'accords qui sont le plus souvent judiciairement formés. En ce sens, ils ne sont parfaits qu'après
le contrôle judiciaire (A). L'accord n'est pas pour autant
tripartite. L'implication du juge marque une forme de
responsabilisation des parties qui s'accompagne d'une sécurisation judiciaire de l'accord. C'est cet équilibre entre
office des parties et du juge qui évolue avec le divorce par
acte contresigné par avocats. L'accord est parfait hors le
juge qui n'aura plus qu'un office de contrôleur extérieur de
l'accord, ce qui change sensiblement sa nature (B).

A. Le contrat judiciairement formé

6. La figure contractuelle à laquelle les spécialistes du
droit de la famille sont familiarisés est celle du contrat
judiciairement formé. Il s'agit ici d'un partage de l'office

(12) IHEJ, La prudence et l'autorité, L'office du juge au XXIe siècle, 2013, La documentation française, spéc. p. 26.
(13) Amrani-Mekki S., « Les modes amiables de résolution des litiges dans la loi
sur la modernisation de la justice du XXIe siècle », Gaz. Pal. 31 janv. 2017,
n° 285b6, p. 46 et s.
G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

5



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB

Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 1
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 2
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 3
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 4
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 5
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 6
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 7
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 8
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 9
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 10
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 11
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 12
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 13
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 14
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 15
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 16
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 17
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 18
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 19
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 20
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 21
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 22
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 23
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 24
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 25
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 26
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 27
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 28
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 29
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 30
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 31
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 32
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 33
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 34
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 35
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 36
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 37
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 38
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 39
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 40
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 41
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 42
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 43
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 44
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 45
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 46
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 47
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 48
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 49
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 50
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 51
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 52
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 53
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 54
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 55
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 56
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 57
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 58
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 59
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 60
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-02-06
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-06-12-hors_serie3
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-25-07-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CS-042017-bdc
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-04-11-hors_serie2
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_11-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-09
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_02-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette-hors-serie_2016
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2016-04-05-hors-serie
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/ExtraitGazetteDemo
http://www.nxtbookMEDIA.com