Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 6

Actes de colloque

des parties et du juge. Aux parties le pouvoir de jurisdictio, car elles disent le droit qui leur sera applicable, et au
juge l'imperium, car lui seul peut donner force exécutoire
à l'accord (14). Cette figure est répandue, notamment en
matière de changement de régime matrimonial ou de
contribution à l'entretien des enfants.
Le juge homologue l'accord mais il faut souligner que le
terme « homologuer » est peu parlant. Le vocabulaire juridique le définit comme « une approbation judiciaire » (15)
sans déterminer la nature du contrôle opéré. Dans de
nombreuses hypothèses, il ne s'agit que d'un contrôle
léger par la vérification de la conformité à l'ordre public et
aux bonnes mœurs. Ainsi en est-il lorsque le juge homologue un accord intervenu pour la résolution d'un litige
(CPC, art. 1565) (16). En revanche, dans certaines matières,
précisément en droit de la famille, le contrôle est plus
poussé, car il doit vérifier qu'il y va par exemple de l'intérêt
de l'enfant en matière d'autorité parentale (17). C'est le passage de ce que Alain Sériaux qualifie « d'une stricte justice
à une pleine justice » (18) qui comprend des éléments difficiles à saisir. L'office du juge y est plus poussé, car le
juge peut être partie prenante à l'accord et demander la
modification de certains éléments. Il n'est pas enfermé
dans une logique de tout ou rien même si c'est évidemment avec le concours des parties et sous le contrôle des
avocats (C. civ., art. 1099). Le juge est le « troisième angle
d'un triangle qui permet de réunir les deux autres » (19).
7. L'homologation de l'accord fait de celui-ci un acte judiciairement formé justifiant qu'il ne puisse être contesté
comme un vulgaire contrat. « Le prononcé du divorce et
l'homologation de la convention définitive ayant un caractère indissociable, celle-ci (...) ne peut être remise en
cause hors des cas limitativement prévus par la loi » (20).
C'est pourquoi il n'est pas possible d'invoquer un vice du
consentement (21) ou une lésion (22) pas plus qu'il n'est possible d'exercer une action paulienne (23). L'accord ne peut
plus être contesté que par une voie de recours à l'instar

(14) Sur cette répartition, Egéa V., La fonction de juger à l'épreuve du droit contemporain de la famille, 2010, Defrénois.
(15) Vocabulaire juridique de l'association H. Capitant, V° homologation.
(16) V. not. Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 06-19527.
(17) En matière d'action de groupe, l'homologation suppose que l'accord soit
conforme à l'intérêt des parties.
(18) Sériaux A., « La justice face au droit de la famille », Dr. famille juin 2001,
spéc. n° 4.
(19) Gautier P.-Y., « Les nombres sacrés », in Droit, procédure, linguistique juridique,
Mélanges Cornu G., 1994, PUF, p. 163 et s., spéc. p. 165.
(20) Cass. 1re civ., 18 oct. 1994, n° 92-21823.
(21) Cass. 1re civ., 13 nov. 1991, n° 90-17840 : à propos de l'erreur.
(22) Cass. 1re civ., 18 oct. 1994, n° 92-21823.
(23) Cass. 1re civ., 25 nov. 1999, n° 97-16488 : « Mais attendu que l'arrêt retient
exactement qu'après son homologation par le jugement prononçant le divorce,
la convention définitive revêt la même force exécutoire qu'une décision de justice et ne peut être attaquée que par les voies de recours ouvertes par la loi dans
lesquelles n'entre pas l'action paulienne de l'article 1167 du Code civil ». Idem
pour une action en inopposabilité fondée sur la fraude Cass. 1re civ., 12 avr.
2012, n° 11-13456.

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G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

du jugement (24) avec la particularité d'imposer une indivisibilité entre les dispositions. La remise en cause des
dispositions implique ainsi celle du prononcé même du
divorce.
8. La contractualisation du droit de la famille a longtemps
été contenue par des principes structurants pour ne pas
livrer « le champ familial au règne de la liberté absolue,
afin de prévenir nombre d'intérêts fondamentaux. L'essor
de la régulation en droit de la famille constitue donc une
étape de compromis, un stade médiant et intermédiaire
entre dirigisme étatique et libéralisation totale  » (25).
L'évolution n'est cependant pas achevée et l'office du juge
subit encore des mutations en droit de la famille comme
en droit commun processuel pour sortir de l'accord et se
positionner comme simple contrôleur éventuel. Le contrat
n'est alors plus judiciairement formé mais uniquement
judiciairement contrôlé.

B. Le contrat judiciairement contrôlé

9. Une nouvelle étape vient d'être franchie en matière de
liberté contractuelle par la loi J21 qui consacre un divorce
par acte contresigné par avocats (C.  civ., art.  229 (26)).
L'accord est en effet parfait hors le juge et peut déployer
ses effets dès son dépôt au rang des minutes du notaire. Il
consacre ainsi une déjudiciarisation qui n'est pourtant pas
synonyme d'exclusion du juge, ce dernier pouvant intervenir comme juge de l'accord passé. La rejudiciarisation (27)
est alors faite conjointement à une mutation de son office
qui n'est pas sans poser de nouveaux problèmes qu'il
serait souhaitable de régler suffisamment rapidement
pour sécuriser un divorce déjà entré en vigueur depuis le
1er janvier 2017.
10. Cette forme de contractualisation permettrait une
réconciliation pérenne des parties d'autant plus stable
qu'elle aura été le résultat d'un processus de négociation
où les parties auront pu s'exprimer librement et pleinement. Pour ce faire, il convient alors de s'assurer de
la qualité du consentement et, partant, de l'information
délivrée. Les avocats attestent en effet par leur signature qu'ils ont informé les parties sur les conséquences

(24) V. par ex. si l'état liquidatif n'est pas notarié alors qu'il y a un immeuble. Le
caractère indissociable de l'accord implique que le divorce soit également
annulé, Cass. 2e civ., 28 mars 1979, n° 77-15598 : « Attendu que le jugement
attaqué, rendu en dernier ressort a, sur leur demande conjointe, prononcé le
divorce des époux X en homologuant la convention portant règlement des
effets de leur divorce, bien que l'état liquidatif qui portait sur un immeuble
soumis à publicité foncière fût établi seulement sous seing privé ; En quoi le
jugement a violé le texte susvisé ».
(25) Dekeuwer-Defossez F., La contractualisation de la famille, entre leurre et instrumentalisation, Chassagnard-Pinet S. et Hiez D. (dir.), Approche critique de
la contractualisation, t. 16, « Droit et société. Recherches et travaux », 2007,
Paris, LGDJ, p. 167 et s., spéc. p. 177.
(26) V. Mekki M., « Le divorce par consentement mutuel conventionnel à la
lumière du droit commun des contrats. Et si c'était vrai... », Gaz. Pal.
21 mars 2017, n° 290j0, p. 16 ; C. civ., art. 229 : « Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par
avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ». Sur l'acte contresigné par
avocat, v. C. civ., art. 1374, qui codifie deux des trois nouveaux articles de la loi
n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 2011-331 du 28 mars
2011 (art. 66-3-1 à 66-3-3). Bacache M. et Leroyer A.-M., « Acte d'avocat :
Acte sous seing privé contresigné par avocat - Acte authentique », RTD civ.
2001, p. 403 et s.
(27) Jeammaud A., « V° judiciarisation, déjudiciarisation, rejudiciarisation », in
Dictionnaire de la justice, Cadiet L. (dir.), 2004, PUF.



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