Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 7

Actes de colloque

juridiques de leur acte. Le non-respect de cette obligation d'information est source non seulement de nullité
de l'accord mais encore de responsabilité civile et professionnelle. Cette responsabilité justifie la crainte de
certains avocats qui seraient eux-mêmes plus sécurisés
par un passage devant le juge. Il faut cependant rappeler
qu'ils ont la possibilité de sécuriser le divorce en encadrant les négociations par une convention de procédure
participative qui est elle-même un acte contresigné par
avocat.
Elle a en effet des ressorts encore largement inexploités,
car elle ne se réduit pas à la seule négociation sur un litige
né dans une perspective précontentieuse. En matière de
divorce par acte contresigné par avocats, leur présence
obligatoire conduit quasi naturellement à en faire un
usage utile. Il est cependant possible de s'interroger sur la
cohérence des textes, puisqu'il est possible de se passer
totalement du juge pour un divorce alors que l'article 2067
du Code civil exige encore en cas d'échec de la procédure
participative qu'on suive les procédures ordinaires sans
bénéfice d'un tour accéléré.
11. Cette responsabilité des avocats tient aussi à l'étendue du contrôle qu'ils devront opérer sur l'acte. Le garde
des Sceaux, Jean-Jaques Urvoas a eu l'occasion de dire
et de répéter que le dépôt au rang des minutes du notaire
n'implique pas de contrôle de sa part. Or, si ni le juge ni
le notaire n'en sont responsables, les avocats devront
assurer un contrôle minimum. À cet égard, la question
du discernement peut fournir une illustration topique.
L'enfant mineur doté du discernement doit en effet être
informé de son droit d'être entendu par un juge, la concrétisation d'un tel droit excluant le recours au divorce par
acte contresigné par avocat. Or, l'article 229-3, 6°, du Code
civil dispose que « la mention que le mineur a été informé
par ses parents de son droit à être entendu par le juge
dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne
souhaite pas faire usage de cette faculté » et un formulaire est proposé à cet effet. Pourtant, la Cour de cassation
s'attache, quant à elle, à ce que les juges du fond motivent
la raison pour laquelle ils estiment que le mineur n'est
pas doté de discernement (28). Est-ce à dire que les avocats devront aller plus loin que la seule vérification du bon
accomplissement par les parents de la formalité ?

vigueur rapide dès le 1er janvier 2017 n'était sans doute pas
la meilleure des solutions.
Cette phase de stabilisation pourrait être réduite par
l'usage de la procédure pour avis qui pourrait permettre
à la Cour de cassation d'éviter de nombreux contentieux
en même temps qu'une longue période d'attente de ses
solutions jurisprudentielles. La voie des protocoles d'accords entre juridiction et barreau à la suite des rencontres
pour mettre à plat les difficultés et envisager ensemble les
bons processus est également indispensable même si elle
prendra du temps et ne pourra, dans un premier temps,
fournir de solutions harmonieuses sur tout le territoire.
13. Les questions qui vont se poser sont en effet nombreuses. D'un point de vue procédural, on songe d'abord
à la question de la répartition des affaires au sein des
juridictions qui est plus une question d'administration
de la justice que de compétence, car celle-ci demeure
celle du tribunal de grande instance en son ensemble.
Concrètement, il s'agit de savoir si ce sera le juge aux
affaires familiales ou le juge du contrat qui sera chargé du
contentieux portant sur la convention (29). La question est
d'autant plus complexe que les demandes pourront être
multiples et concerner tant la formation du contrat, qui
pourrait concerner plutôt le juge dédié, que son contenu,
qui impliquerait le juge aux affaires familiales. À titre personnel, il me semble que la spécificité de la matière doit
conduire à conserver le contentieux entre les mains du
juge aux affaires familiales sachant que les magistrats
changent souvent de fonctions voire les cumulent dans
les petites juridictions, restant dans ces hypothèses sur
des fonctions non spécialisées.
La question, ensuite, sera posée des causes d'annulation possibles de la convention et de ses effets. L'accord
n'étant pas revêtu de la formule exécutoire, il demeure
un contrat susceptible d'annulation pour vice du consentement et notamment pour réticence dolosive en cas
de non-communication d'informations. C'est là que la
convention de procédure participative qui liste les pièces
communiquées (C. civ., art. 2063) peut s'avérer utile quant
à un début de preuve des éléments fournis qui peut être
complété par les échanges entre les parties. Quant aux
effets de l'annulation, la question se posera de l'indivisibilité des termes de l'accord. À la question classique de droit
des contrats du caractère déterminant pour le consentement et de l'indivisibilité subjective entre les dispositions,
la singularité de la matière familiale s'ajoute (30).

12. Le divorce par acte contresigné par avocats n'est
pas inattaquable, car il pourra être contesté comme tout
contrat relativement à ses conditions de formation comme
d'exécution. Il amènera ainsi une rejudiciarisation quasi
inévitable. Ceci dit, il s'agit là du lot commun de toute
convention. La particularité tient à son domaine et à sa
nouveauté et il est certain qu'une phase de stabilisation
des règles va être nécessaire pour rassurer les justiciables. Il en est ainsi de tout nouveau texte mais on peut
penser que dans un domaine aussi sensible, l'entrée en

On perçoit ainsi que l'office du juge a tendance à évoluer.
Il intervient de manière différée dans le temps, comme
contrôleur de ce qui a été fait. Il n'a plus de prise directe
avec le litige. C'est ainsi la matière litigieuse qui lui est
soumise qui évolue, le contentieux du divorce étant remplacé par un contentieux contractuel sur l'acte qui le
matérialise.

(28) V. par ex. Cass. 1re civ., 18 mars 2015, n° 14-11392 à propos d'un enfant
de 9 ans : « Qu'en se déterminant ainsi, en se bornant à se référer à l'âge du
mineur, sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement, et
par un motif impropre à justifier le refus d'audition, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale ».

(29) Pour une compétence du TGI, Thouret S., L'après divorce conventionnel, AJ
fam. 2017, p. 42 : « Les importants contentieux d'après-divorce qui reviendront naturellement au juge, qui devrait être le tribunal de grande instance et
non plus le juge aux affaires familiales ». Pour celle du JAF, v. Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel, une réforme en clair-obscur », préc. :
« Sur ce sujet, nous avons la conviction que la Cour de cassation consacrera
la possibilité, pour le JAF, de contrôler a posteriori la convention de divorce ».
(30) Sur cette question, v. Mekki M., préc.
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