Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 8

Actes de colloque

II. LA RÉGULATION CONTRACTUELLE
DU DÉSACCORD

14. Les litiges familiaux n'échappent pas au mouvement
de déjudiciarisation par le passage à une dimension
amiable de leur résolution. L'amiable permet de renouer
le lien social de manière plus douce et plus pérenne. La
liberté contractuelle est alors au service de la résolution
des différends (A). Allant plus avant, cette contractualisation peut aussi servir non plus à résoudre le différend mais
à le mettre en état, le citoyen devient alors acteur du traitement de son différend par une résurgence du principe
dispositif qui renoue avec l'idée que le procès est la chose
des parties (B).

A. La contractualisation du règlement du différend

15. La contractualisation comme mode de déjudiciarisation est un challenge procédural. Elle permettrait,
d'abord, une économie budgétaire en évitant le coût des
procédures même si, il faut le rappeler, elle n'exclut pas
tout recours au juge. Le gain en équivalent temps plein
de magistrats (31) est, par exemple, minime. Pourtant, les
moyens budgétaires étant contraints, il faut opérer des
choix et provoquer un changement de réflexe des parties qui doivent devenir actrices de la résolution de leurs
différends. Plus qu'une économie mécanique, il s'agit de
participer à l'instauration d'une culture de l'amiable dont
les effets immédiats pourraient être profitables sans
qu'on sache encore dans quelle proportion.

"

Les efforts de coordination des
jurisprudences des juges aux affaires
familiales sont réels mais encore
insuffisants

"

Elle permettrait également d'éviter l'application de
normes supplétives complétées d'une appréciation
judiciaire parfois qualifiée d'aléatoire. Les efforts de
coordination des jurisprudences des juges aux affaires
familiales sont réels mais encore insuffisants, car il s'agit
de concilier indépendance juridictionnelle, variété des
cas d'espèce et lisibilité des décisions. La proposition du
rapport Delmas-Goyon visant à la diffusion de référentiels
est, à cet égard, des plus intéressantes, car la prévisibilité
des décisions est aussi le gage d'une contractualisation
faite de manière informée. Le rapport souligne ainsi que
« la diffusion au-delà du monde judiciaire vise à donner
aux citoyens les repères nécessaires pour s'engager en
connaissance de cause dans des démarches amiables
de résolution des litiges » (32). L'absence de référentiels
pourrait d'ailleurs être compensée par l'essor de la justice
prédictive largement utilisée pour anticiper le montant

(31) Il s'agit de l'économie envisagée en termes de personnel judiciaire du fait du
divorce sans juge.
(32) Delmas-Goyon P., « Le juge du 21e siècle ». Un citoyen acteur, une équipe de
justice, 2013, Ministère de la Justice, spéc. p. 21 , v. proposition n° 39 : « Généraliser des référentiels, pour les contentieux de masse et les litiges confrontant
de manière réitérée le juge à des situations semblables, en matière civile, ainsi
que pour les dommages-intérêts alloués en matière pénale. Ils devront être largement diffusés pour qu'ils soient accessibles au public ».

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prévisible des indemnisations en droit du travail ou en
droit des assurances notamment (33). L'informatique sert
ainsi le déploiement de l'amiable.
16. La contractualisation de la résolution du différend
familial n'est pas seulement une proposition faite aux parties mais un véritable passage préalable dont le caractère
obligatoire s'affirme au fil des textes successifs. Comme
tout litige, le décret du 11 mars 2015 impose que les parties indiquent dans leur demande en justice les diligences
opérées en vue d'un règlement amiable (34) (CPC, art. 56
et  58). Cette obligation formelle n'est cependant pas
posée à peine d'irrecevabilité comme en matière de partage (C. civ., art. 1360). La seule conséquence envisagée
tient au fait que le juge peut alors proposer une conciliation, ce qu'il peut d'ores et déjà faire. L'incitation se fait
de manière cependant plus énergique lorsque le juge use
de son pouvoir d'enjoindre aux parties de rencontrer un
médiateur. Il ne s'agit pas d'imposer une médiation mais
une rencontre au cours de laquelle le médiateur aura l'occasion de présenter sa mission. D'autres incitations plus
souples sont en pratique organisées par les juridictions
qui mettent en place des séances d'informations ouvertes
aux dossiers présélectionnés comme potentiellement
adaptés à ce mode amiable de règlement.
De l'incitation à l'obligation, il n'y a qu'un pas que le législateur a franchi en imposant la médiation familiale pour
toute demande de modification de l'autorité parentale ou
de l'obligation d'entretien des enfants (C. civ., art. 373-213) (35). L'obligation a été expérimentée aux tribunaux de
grande instance d'Arras et de Bordeaux avant que la loi J21
ne l'étende à d'autres tribunaux, annonçant ainsi une généralisation qui ne devrait tarder. En effet, les contentieux
de l'après divorce sont importants et successifs. Le retour
au juge révèle parfois que le jugement n'a pu résoudre le
conflit sous-jacent au litige juridiquement relevant. Cette
tendance vers un passage obligatoire est nette dans la loi
sur la justice du XXIe siècle. Il en est ainsi de la sanction de
50 000 € infligée à une partie qui aurait refusé un accord
de manière abusive ou dilatoire dans le cadre de l'action
de groupe (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 73, al. 5). En
pratique, il faut encore noter une tendance des magistrats
à user de l'article 700 du Code de procédure civile comme
mode d'incitation à l'amiable pour des avocats réfractaires.
17. Ce mouvement d'incitation au passage amiable
s'accompagne d'une diversification des outils amiables
mobilisables en droit de la famille. Ces outils sont nombreux et se combinent les uns aux autres. C'est ainsi que
le processus collaboratif, comme la procédure participative, peut faire appel à un médiateur lors de la négociation
lorsqu'une mise à distance des parties, par l'intervention
d'un tiers impartial, s'avère nécessaire. Ils peuvent aussi
se succéder les uns aux autres, car un mode amiable ne
chasse pas l'autre. Il est possible en cas d'échec d'un

(33) V. en dernier lieu, Dondero B., « La justice prédictive, la fin de l'aléa judiciaire ? », D. 2017, p. 532 ; Garapon A., « Les enjeux de la justice prédictive »,
JCP G 2017, 31.
(34) D. n° 2015-282, 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile,
à la communication électronique et à la résolution amiable des différends : JO,
14 mars 2015, p. 4851.
(35) En revanche, la loi écarte désormais expressément la médiation familiale là où
elle est inappropriée, c'est-à-dire en cas de violence d'un parent envers l'autre
ou envers un enfant car elle est alors inadaptée (C. civ., art. 373-2-10).



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