Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 9

Actes de colloque

processus collaboratif intenté avant saisine du juge de
recourir à une médiation familiale devant le juge.
Il est intéressant de noter d'ailleurs que la création de certains outils s'est faite au sujet des litiges familiaux. Ainsi
en est-il du processus collaboratif dont la particularité est
de s'être déployé hors le droit. Aucun texte ne l'envisage
puisqu'il ne repose que sur des chartes et des bonnes
pratiques. Sa particularité tient notamment à la clause de
désistement imposant aux avocats, en cas d'échec de la
négociation, de ne pas représenter les parties dans une
procédure subséquente. Autrement dit, l'échec de la négociation est perçu comme celui des avocats. C'est alors
une autre conception de la profession qui est consacrée.
L'outil a cependant les défauts de ses avantages car, se
déployant hors le droit, il n'est pas pris en charge par
l'aide juridique. Il n'existe pas non plus de disposition particulière concernant le délai de prescription. L'article 2234
du Code civil devrait toutefois être applicable en ce qu'il
dispose que la prescription est suspendue lorsqu'une partie est empêchée en raison de la loi, de la force majeure
ou de la convention. Or, la charte collaborative impose aux
parties de ne pas agir en justice pendant le processus de
négociation. Enfin, la question de la sanction du non-respect par l'avocat de la clause de désistement demeure.

"

L'avocat reste contentieux
en puissance puisqu'il continue
à représenter les parties en cas d'échec
de la négociation

"

18. La contractualisation de règlement du différend familial peut également se traduire dans une procédure
participative qui présente de nombreux avantages. Le
premier d'entre eux tient au fait que, dans le marché de
l'amiable qui se développe, la procédure participative
relève du monopole des avocats. Elle a eu les honneurs
du Code civil (C. civ., art. 2062 à 2068) et prévoit non seulement la prise en charge par l'aide juridique mais aussi
la suspension de la prescription (C. civ., art. 2238, al. 2) (36).
Cette procédure participative est une réelle procédure
en ce sens qu'elle s'articule parfaitement avec une éventuelle procédure judiciaire. L'avocat reste contentieux en
puissance puisqu'il continue à représenter les parties en
cas d'échec de la négociation. En ce sens, la procédure
est toujours un avantage. En cas d'accord même partiel, les parties peuvent en demander l'homologation au
juge. En cas de désaccord, elles peuvent encore saisir le
juge par requête conjointe avec cet avantage que la négociation aura permis une pré-mise en état de l'affaire,
gage d'accélération de la procédure. Malheureusement,
l'article 2067 du Code civil qui permet la procédure participative en matière de divorce et de séparation de corps
dispose, qu'en cas d'échec, la procédure suivie demeurera celle de droit commun sans pouvoir bénéficier d'un
circuit spécial. Une telle disposition ne laisse pas d'étonner dans la mesure où le divorce par acte d'avocats est
désormais possible. Comment admettre qu'on se passe

(36) Amrani-Mekki S., « La convention de procédure participative », D. 2010,
p. 3007 et s.

totalement du juge dans un cas et qu'on exige une procédure classique dans l'autre ? La loi J21 aurait dû tirer les
conséquences des avancées en matière de déjudiciarisation du divorce dans le cadre de la procédure participative.
En outre, il est évident que la procédure participative est
parfaitement adaptée à une négociation en vue d'aboutir à
un divorce par acte d'avocat. Les craintes suscitées par la
nouveauté du texte en termes de responsabilité doivent en
effet inciter les avocats à user d'une procédure sécurisée
de négociation qui ne visera alors pas tant à contractualiser le règlement d'un désaccord qu'à concrétiser le
règlement contractuel d'un divorce dont le principe est
convenu. Les modes amiables sont en voie de construction
et il serait souhaitable que le législateur s'intéresse à la
coordination des textes (37).
19. Cette procédure participative offre une opportunité
extraordinaire pour la profession d'avocat de gérer autrement les différends familiaux. Elle a de plus vocation à
s'étendre puisque la loi J21 en étend le champ d'application
postérieurement à la saisine du juge. En effet, le constat
du non-usage de cette procédure nouvelle était notamment
lié à l'exigence qu'elle soit utilisée avant la saisine du juge,
c'est-à-dire précisément au moment où les parties vont
voir leurs avocats pour lancer les hostilités judiciaires. Le
changement de culture suppose que les parties envisagent
le rôle de l'avocat dans toutes ses dimensions, y compris
amiables, ce qui n'est pas encore le cas. La proposition
d'un traitement amiable de la résolution de différend peut
encore être mal perçue. C'est pourquoi il est parfois plus
habile de commencer par proposer non pas de résoudre
mais de traiter le litige amiablement.

B. La contractualisation du traitement du litige

20. La liberté contractuelle en droit processuel passe
aussi par la possibilité de convenir des modalités de mise
en état de l'affaire. Cela n'est pas propre à la matière
familiale mais lui est particulièrement adapté. La contractualisation du procès est un mouvement assez large qui
date de la promulgation du nouveau Code de procédure
civile dans les années 1970. Cependant, les dispositions
existantes ont été peu utilisées en pratique. Ainsi en est-il
de la possibilité pour les parties de lier le juge par leurs
qualifications de fait et de droit (CPC, art. 12, al. 3) notamment. De plus, de nombreuses illustrations de cette
contractualisation impliquent l'accord du juge (calendrier
de procédure, renonciation aux plaidoiries, échanges
d'écritures dans une procédure orale, etc.).
21. La loi J21 permet d'aller bien plus loin en énonçant
à l'article  2063 du Code civil que la convention de procédure participative peut prévoir les éléments de nature
à mettre l'affaire en état d'être jugée. La convention
sert alors la mise en état de l'affaire. Dans l'attente du
décret d'application, il est fait référence aux travaux de
réflexion d'un groupe de travail (38) sur l'acte de procédure
d'avocats, lequel avait été suggéré lors de la commission

(37) Amrani-Mekki S., « La codification de l'amiable », in Quarantième anniversaire du Code de procédure civile, Puigelier C. et Pétel-Teyssié I. (dir.), 2016, Éd.
Panthéon Assas, p. 97 et s.
(38) Le groupe de travail était présidé par M. Renaud Le Breton de Vanoise et composé d'une universitaire, auteur de ces lignes, ainsi que de magistrats et avocats
représentant le CNB et l'association Droit et procédure.
G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 1 1 AV R I L 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

9



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB

Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 1
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 2
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 3
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 4
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 5
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 6
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 7
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 8
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 9
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 10
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 11
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 12
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 13
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 14
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 15
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 16
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 17
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 18
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 19
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 20
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 21
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 22
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 23
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 24
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 25
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 26
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 27
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 28
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 29
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 30
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 31
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 32
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 33
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 34
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 35
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 36
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 37
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 38
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 39
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 40
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 41
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 42
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 43
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 44
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 45
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 46
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 47
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 48
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 49
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 50
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 51
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 52
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 53
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 54
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 55
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 56
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 57
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 58
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 59
Revue - Gazette du Palais du 11 avril 2017 - n° hors-série - CNB - 60
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-02-06
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-06-12-hors_serie3
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-25-07-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CS-042017-bdc
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-04-11-hors_serie2
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_11-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-09
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_02-2017
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette-hors-serie_2016
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2016-04-05-hors-serie
http://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/ExtraitGazetteDemo
http://www.nxtbookMEDIA.com