Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 11

Actes de colloque

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Un nouvel espace pour le droit des affaires

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L'applicabilité du droit commun des contrats au droit des affaires
L'essentiel

S'intéresser à l'applicabilité au droit des affaires du nouveau droit commun des contrats ne revient pas
à signer à ce dernier un chèque en blanc, mais à se poser deux questions : pourquoi recevoir ? comment
appliquer ?
1. Le titre qui figure cidessus est doublement
Bertrand FAGES
décontextualisé, car il ne
Professeur à l'école de
fait aucune mention de la
droit de la Sorbonne
réforme du droit des obli(Paris 1)
gations (qui est le sujet
principal qui nous préoccupe), ni du temps particulier dans
lequel nous nous situons (qui est le temps des commencements, celui de la réception, de l'exégèse et des premières
applications).
Par

Or, aujourd'hui, à moins de 6 mois après l'entrée en vigueur de la réforme, parler de l'applicabilité du droit
commun des contrats au droit des affaires c'est évidemment parler de l'applicabilité des nouvelles dispositions
du Code civil. Et ceci, non seulement dans les différentes
branches qui composent le droit des affaires, mais aussi
dans la pratique des affaires, et notamment la pratique
contractuelle et la pratique contentieuse. Car l'expression
« droit des affaires », qui est large et imprécise, désigne
à la fois, au plan académique, une variété de disciplines
plus ou moins distinctes les unes des autres et, au plan
pratique, une réalité très concrète et vivante, celle que
l'on appelle la vie des affaires et qui n'est évidemment pas
indifférente aux nouveautés introduites par la réforme.
J'aurai donc ici une vision tout à la fois large et concrète
du droit des affaires.
2. Reste à savoir ce que recouvre la question de l'applicabilité. Et d'emblée, à titre de premier élément de réponse,
il paraît difficile de ne pas rappeler que l'obligation constitue le fondement juridique de tous les rapports d'ordre
pécuniaire, pour ne pas dire économique, pouvant s'établir
entre les personnes, physiques ou morales. La branche du
droit qui s'intéresse à ces obligations a donc, ne serait-ce
que quantitativement, une importance pratique considérable : dans la vie courante comme dans le monde des
affaires, il n'est pas un contrat ou une action en responsabilité qui ne puisse s'affranchir totalement de ses règles.
Ce caractère incontournable explique la vocation du droit
des obligations à constituer, sinon un droit universel applicable partout et en tout temps, du moins un véritable
droit commun servant d'armature, de colonne vertébrale
à l'ensemble du droit privé. Évidemment, ceci n'empêche
pas que, du fait de l'inflation et de la spécialisation des lois
contemporaines, de nombreuses matières revendiquent
aujourd'hui une certaine autonomie, ce qui est le cas de
toutes les grandes branches du droit des affaires : le droit
commercial général, le droit de la distribution, le droit de
la concurrence, le droit des sociétés, le droit bancaire,
le droit des marchés financiers, le droit des difficultés
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.

des entreprises, etc. Toutefois, la prise de distance n'est
jamais complète. En tant que droit commun, le droit des
obligations transcende la division entre les disciplines. On
ne le quitte jamais, on y revient toujours. Nul corps ne peut
se détacher de sa colonne vertébrale. Sinon il se disloque.
3. Mais cette image de la colonne vertébrale, qui est
bonne pour les manuels de droit des obligations (1), a ses
limites lorsqu'il s'agit de s'interroger sur l'applicabilité
au droit des affaires de la réforme réalisée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. En effet, il serait un
peu court de croire que les nouvelles dispositions, parce
qu'elles refaçonnent le droit commun des contrats et se
fondent dans son corpus, se trouvent toutes, de ce seul
fait, nécessairement dotées de la prééminence que la
tradition reconnaît au droit commun. Certes, les dispositions issues de la réforme se sont toutes intégrées dans
le droit commun, et celui-ci n'a pas changé de place - il
est dans le même rapport d'ordonnancement vis-à-vis des
autres branches du droit. Mais le fait est, aussi, que la réforme est un mouvement, un geste normatif, à l'occasion
duquel peuvent être repensées, disposition après disposition, ou même plus globalement, les relations entre les
disciplines.
4. Ainsi, l'image d'un droit des contrats constituant la
colonne vertébrale et le tronc généalogique commun de
l'ensemble du droit privé ne permet pas d'affirmer ab initio que le droit issu de la réforme s'impose d'autorité au
droit des affaires, qui lui serait par essence subordonné.
Au contraire, la question de sa réception est beaucoup
plus ouverte qu'il n'y paraît. En outre, les spécificités et les
contraintes du droit des affaires, y compris dans les cas où
le nouveau droit des contrats apparaît impératif, sont toujours susceptibles d'influer sur l'application de ce dernier.
En bref, s'intéresser à l'applicabilité au droit des affaires
du nouveau droit commun des contrats ne revient pas
à signer à ce dernier un chèque en blanc, mais à se poser
deux questions : pourquoi recevoir ? comment appliquer ?
D'où les deux parties de cet exposé relatif à la réforme :
le pourquoi de sa réception  (I) et le comment de son
application (II).

I. LE POURQUOI DE SA RÉCEPTION

5. Poser la question du pourquoi (la Warumfrage) c'est,
avant même d'y répondre, montrer qu'il y a questionnement, et donc qu'il ne va pas de soi que le droit et la
pratique des affaires procèdent sans la moindre hésitation à la pleine réception de la réforme. Et, assurément,

(1) V. notre Droit des obligations, 6e éd., 2016, LGDJ, n° 9.
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