Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 12

Actes de colloque

ce questionnement initial ne doit pas être évacué. Les acteurs du droit des affaires ne sont pas des consommateurs
passifs et décervelés. Ce n'est qu'après avoir envisagé les
possibles obstacles à la réception des nouvelles dispositions du Code civil (A) qu'ils en percevront peut-être aussi
les possibles avantages (B).

A. Possibles obstacles à la pleine réception
de la réforme

6. Si l'on écarte les questions de droit transitoire dont
Hugo Barbier a parlé dans son introduction, on peut dénombrer trois possibles obstacles à la pleine réception de
la réforme.
7. Le premier tient au fait qu'avec la réforme de 2016 le
Code civil a perdu, vis-à-vis du droit des affaires et des différents codes dans lequel ce droit est contenu, le privilège
d'ancienneté qui était le sien. Jusqu'ici les dispositions du
Code civil avaient pour elles leur caractère vénérable et
même immuable, puisqu'elles existaient sans changement
depuis 1804, indifférentes à la succession des générations
de lois ayant façonné, de façon parfois très volumineuse et
accidentée, les principales matières du droit des affaires.
Il s'en dégageait un certain ascendant historique, une
sorte de droit d'ainesse du droit civil par rapport au droit
des affaires. Or ce rapport s'est en grande partie inversé
avec la réforme, qui a mis du vin nouveau dans la vieille
outre du Code civil. Le droit des contrats y est profondément réécrit à travers des dispositions qui, certes, pour
certaines d'entre elles, existaient déjà en jurisprudence
dans le passé, mais qui n'en portent pas moins, pour la
totalité d'entre elles, le très jeune millésime 2016. Or des
dispositions de 2016 dans un code de 1804 demeurent des
dispositions de 2016.
Qui plus est, la réforme introduit dans le Code civil plusieurs dispositions très fortement inspirées de solutions
plus anciennes du droit des affaires, auquel les rédacteurs de la réforme ont emprunté sans vergogne. Le
nouveau cas de violence que constitue désormais l'abus
de dépendance (C. civ., art. 1143) trouve son précédent
législatif dans les articles L. 420-2, alinéa 2, et L. 442-6,
I, 1°, du Code de commerce. La notion de déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties, qui
peut conduire à réputer non écrite la clause d'un contrat
d'adhésion (C. civ., art. 1171), est la même que celle déjà
contenue à l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce.
La nouvelle sanction unilatérale conférée au créancier
d'une prestation imparfaitement exécutée, qui peut dorénavant solliciter voire lui-même appliquer une réduction
proportionnelle du prix (C. civ., art. 1223), est directement
dérivée de la réfaction permise depuis longtemps dans les
ventes commerciales. Sur ces aspects et bien d'autres, le
droit commun des contrats ne jouit donc plus d'aucun privilège d'ancienneté vis-à-vis du droit des affaires. Avant,
c'était un droit ancien, c'est-à-dire premier, et commun.
Maintenant, il n'est plus qu'un droit commun.
8. Le deuxième obstacle de nature à justifier un refus de
réception tient précisément à la façon d'articuler le droit
commun et le droit spécial. Le nouveau texte de référence,
à ce sujet, est l'article 1105 du Code civil, dont l'objet est

double (2). D'abord, cet article commence par conférer aux
dispositions issues de la réforme le statut de droit commun des contrats en indiquant que « les contrats, qu'ils
aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des
règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre »
(al. 1) et ceci par opposition aux « règles particulières à
certains contrats » qui « sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux » (al. 2). Puis, l'article 1105
règle l'articulation entre ces règles générales et spéciales
en posant que « les règles générales s'appliquent sous
réserve de ces règles particulières » (al. 3).
Le commercialiste est forcé de noter qu'il n'est plus dit,
dans cet article, que « les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives
au commerce », comme le faisait l'ancien article 1107 du
Code civil. Est-ce un recul ? Certains d'entre nous pourraient le penser en considérant que les règles propres au
droit commercial, et plus largement au droit des affaires,
ne sont plus nommément reconnues et préservées (et il
est vrai que nommer quelque chose ou quelqu'un, le désigner par son nom, c'est l'autonomiser). Mais la réalité est
que cette disparition est sans conséquence. Et il y a même
du mieux car, du fait de la règle d'articulation que comprend le nouvel article 1105, et qui ne figurait pas sous une
forme aussi explicite dans le Code civil de 1804, une vraie
force législative est donnée à l'adage specialia generalibus
derogant. En effet, c'est bien sous réserve - et uniquement
sous réserve - des règles particulières à certains contrats
que les règles générales s'appliquent. Bien sûr, tout va
dépendre de ce que l'on fait rentrer dans la catégorie des
« règles particulières à certains contrats », et aussi de ce
que l'on comprend par « sous réserve ». Mais à ce stade, il
faut retenir qu'il y a potentiellement dans cet article 1105
un bouclier anti-réception de la réforme qui peut, le cas
échéant, profiter au droit des affaires.
9. Le troisième obstacle de nature à justifier un refus de
réception peut être trouvé dans le rapport au président
de la République qui accompagne l'ordonnance du 10 février 2016. Ce rapport, en effet, nous indique qu'il s'infère
directement de l'article 6 du Code civil que les dispositions issues de l'ordonnance ont un caractère supplétif de
volonté. Autrement dit, le caractère supplétif de chaque
nouvel article du Code civil « constitue le principe, le caractère impératif étant l'exception ». Et le rapport va même
plus loin en indiquant que ce n'est pas parce que certains
articles autorisent expressément la stipulation d'une
clause contraire que, a contrario, cette clause contraire
est interdite là où elle n'est pas expressément autorisée.
En bref, selon ce rapport, seules les dispositions de l'ordonnance qui sont marquées comme impératives méritent
ce qualificatif. Toutes les autres peuvent être écartées ou
aménagées.
Évidemment, les choses ne sont pas aussi simples
que cela. Mais il n'y a pas lieu non plus de les compliquer au-delà du nécessaire. Et, de fait, dès ces premiers
mois postérieurs à l'entrée en vigueur de la réforme, on
constate que la pratique utilise à plein, et parfois même
de façon assez radicale, sans aucune fioriture explicative,

(2) V. sur ce texte Deshayes O., Genicon T., et Laithier Y.-M., Réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire article par
article, 2016, LexisNexis, art. 1105, p. 51 et s.

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