Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 17

Actes de colloque

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Un nouvel espace pour le droit des affaires

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Un champ nouveau pour la technique contractuelle
L'essentiel

Le nouveau droit des contrats est en vigueur depuis 6 mois. Les praticiens ont parfaitement assimilé son
caractère supplétif, mais il existe des zones d'ombre sur le champ de la liberté contractuelle. Des réflexes
conservateurs sont observés. Il faudra du temps pour que la pratique s'imprègne des nouveautés de
l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, à une époque où la prévisibilité des solutions n'est plus tant
recherchée dans le droit que dans la formulation des clauses contractuelles. Le contrat du XXIe siècle n'est
définitivement plus celui de 1804.

D

Par

epuis 6 mois, la pratique
s'empare du nouveau
droit des contrats (ord.
n° 2016-131, 10 févr. 2016),
entré en vigueur le 1er  octobre 2016. Il est encore trop
tôt pour en mesurer l'impact
sur la technique contractuelle. L'on peut néanmoins
dégager quelques premières
tendances.

D'autres que moi étudieront,
au cours de ce colloque, les
répercussions de cette réAvocat au barreau de
forme sur un certain nombre
Paris, membre du conseil
d'opérations économiques
de l'Ordre, associé du
cabinet Clifford Chance
(sociétaires, industrielles, financières et commerciales)
et l'attractivité de notre droit sur la scène internationale,
que les auteurs de la réforme visaient à renforcer. Je m'en
tiendrai pour ma part à trois généralités, observées de
façon empirique.

Jean-Pierre
GRANDJEAN

I. IL EXISTE DES ZONES D'OMBRE
SUR LE CHAMP DE LA LIBERTÉ
CONTRACTUELLE
La réforme avait pour objectif de « simplifier » le droit des
contrats, d'en « améliorer la lisibilité » et de « garantir
la sécurité juridique et l'efficacité de la norme » (1). Cet
objectif est largement réalisé. Chacun s'accorde à reconnaître la qualité rédactionnelle de l'ordonnance qui, en
intégrant dans le Code civil des solutions dégagées par
la jurisprudence depuis la codification napoléonienne,
a effectivement accru la lisibilité du droit français des
contrats. La sécurité juridique s'en trouve nécessairement
renforcée.
Parmi les principes que l'ordonnance place en premier
dans le nouveau titre III du livre III du Code civil figure la
liberté contractuelle : « Chacun est libre de contracter ou
de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de

NDA : L'auteur remercie son confrère Charles Merveilleux du Vignaux pour sa
contribution à cette étude.
(1) L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, ayant habilité le gouvernement à réformer le
droit des contrats par voie d'ordonnance, art. 8.

déterminer le contenu et la forme de son contrat dans les
limites fixées par la loi » (C. civ., art. 1102).
Les rédacteurs de l'ordonnance encouragent ainsi, d'emblée, les contractants à user de la liberté contractuelle
pour définir le contenu et la forme de leurs contrats.
La force obligatoire du contrat ne vient qu'en second, à
l'article 1103. Il en va de même dans le rapport de présentation de cette ordonnance qui souligne que la liberté
contractuelle a désormais valeur constitutionnelle (2).
Cette liberté n'est certes pas sans limite, puisque, s'il le
fallait, l'article 1102 rappelle qu'elle ne permet pas de déroger à l'ordre public. Sur ce point, le rapport au président
de la République indique que : « L'ordonnance n'affirme
pas expressément dans un article spécifique le caractère
supplétif de volonté de ses dispositions. En effet, leur
caractère supplétif s'infère directement de l'article 6 du
Code civil et des nouveaux articles 1102 et 1103, sauf mention contraire explicite de la nature impérative du texte
concerné. Il n'y a donc pas lieu de préciser pour chaque
article son caractère supplétif, qui constitue le principe, le
caractère impératif étant l'exception » (3).
Ainsi, à lire ce rapport, les choses sont simples et claires :
pour connaître les limites de la liberté contractuelle, il suffirait d'identifier, dans le nouveau Code civil, les mentions
explicites d'impérativité  ; tout le reste serait librement
modifiable. Malheureusement pour la technique contractuelle, les choses ne sont pas aussi simples que cela (4).

A. L'environnement impératif extérieur
au Code civil
Il existe en dehors du Code civil des dispositions impératives auxquelles les parties ne peuvent pas se soustraire.
En droit des affaires, on pense entre autres à l'article
L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce relatif aux pratiques
restrictives de concurrence. Ce texte prévoit que la partie
qui soumet son partenaire commercial à un « déséquilibre significatif » engage sa responsabilité. À l'occasion
de l'action en responsabilité engagée sur le fondement
de ce texte, la Direction générale de la concurrence, de
la consommation et de la répression des fraudes peut

(2) Cons. const., 13 juin 2013, n° 2013-672 DC : Constitutions 2013, p. 400,
obs. Cassard-Valembois A.-L.
(3) Rapport au président de la République, JO, 11 févr. 2016, p. 5.
(4) Sur ces questions, v. Chone-Grimaldi A.-S., Darmon J. et Grandjean J.-P.,
« Aménager le droit des contrats », JCP E 2016, 1374.
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Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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