Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 18

Actes de colloque

demander, outre la cessation de cette pratique, « la nullité
des clauses ou contrats illicites » (C. com., art. L. 442-6,
III).
La formulation de ce texte est proche du nouvel article 1171 du Code civil qui, dans les contrats d'adhésion,
répute non écrite « toute clause qui crée un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties ».
L'article 1171 du Code civil est impératif. L'article L. 442-6
du Code de commerce l'est aussi. En cas de cumul, la
règle du Code civil est celle de l'article  1105, alinéa  3,
selon laquelle « les règles générales s'appliquent sous
réserve des règles particulières ». Cependant, ces deux
textes n'ont pas le même champ d'application, ni les
mêmes critères, ni les mêmes sanctions. Leur conjugaison n'est donc pas une affaire simple.

B. Les dispositions expressément impératives
du Code civil
À l'intérieur du Code civil, certains contrats sont régis par
des règles parfois impératives, alors que des règles équivalentes prévues pour tous les contrats par l'ordonnance
sont supplétives. Prenons l'exemple du nouvel article 1222
permettant de faire exécuter le contrat par un tiers, après
mise en demeure du débiteur défaillant. La nouveauté est
qu'il n'est plus besoin, pour ce faire, de l'autorisation préalable du juge. Ce texte n'étant pas impératif, les parties
peuvent y déroger. Mais dans le domaine de la construction, il existe pour la garantie de parfait achèvement une
disposition analogue. L'article 1792-6 du Code civil prévoit en effet qu'après une mise en demeure infructueuse,
le maître de l'ouvrage peut faire exécuter les travaux de
reprise aux frais de l'entrepreneur défaillant. Ce texte est,
quant à lui, impératif en vertu de l'article 1792-5 du Code
civil. On ne peut donc pas, dans ce domaine, y déroger.
À l'intérieur même de l'ordonnance, l'ordre public reste
une notion fluctuante, tant par la formulation de l'impérativité (1) que par ses conséquences (2).

1. Variété de formulations
Le caractère expressément impératif d'un texte est signalé de plusieurs manières.
De manière positive, le texte peut se dire « d'ordre public » (5) ou prévoir que l'obligation qu'il édicte s'applique
« impérativement ». Ainsi par exemple, les négociations
« doivent impérativement satisfaire aux exigences de la
bonne foi » (6).
De manière négative, le code peut prévoir qu'une stipulation est prohibée (c'est le cas des engagements perpétuels,
d'après l'article 1210) ou que « les parties ne peuvent ni
limiter ni exclure » un devoir, tel celui de l'information
précontractuelle (7). D'autres clauses sont « réputées non
écrites ». Il en va ainsi de celles « qui prive[nt] de sa substance l'obligation essentielle du débiteur » (8), des clauses

(5)
(6)
(7)
(8)

18

C. civ., art. 1104.
C. civ., art. 1112.
C. civ., art. 1112-1.
C. civ., art. 1170.
G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

qui « crée[nt] un déséquilibre significatif entre les droits
et obligations des parties au contrat » (9), ou de celles excluant le pouvoir du juge d'accorder des délais de grâce (10)
ou de réduire ou d'augmenter les clauses pénales manifestement excessives ou dérisoires (11).
D'autres textes, enfin, sont prescrits «  à peine de nullité » (12). On est ici à la limite de l'impérativité : les parties
doivent respecter ces dispositions, puisque sans cela leur
contrat sera nul. Toutefois, la nullité peut n'être que relative, donc susceptible d'être couverte par la confirmation
ultérieure du contrat, en application de l'article 1182.

2. Conséquences de l'impérativité d'un texte
Les conséquences de l'impérativité explicite d'un texte ne
sont pas toujours les mêmes.
Certaines dispositions impératives interdisent une clause
spécifique (par exemple : on ne peut pas prévoir un engagement perpétuel, on ne peut pas exclure la révision
judiciaire des clauses pénales) ou imposent une obligation
spécifique (par exemple : on doit informer). Les bornes de
la liberté contractuelle sont ainsi clairement fixées.
Mais plusieurs dispositions impératives créent un mécanisme de contrôle général des stipulations contractuelles.
Ainsi, l'article 1170 répute non écrite « toute clause qui
prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur  ». Ce texte est la codification des jurisprudences
Chronopost (13) et Faurecia (14) sur les clauses limitatives
de responsabilité. Ces clauses ne sont cependant pas les
seules concernées par la nouvelle règle impérative ainsi
édictée, qui est générale.
Dans les contrats d'adhésion, l'article 1171 précité répute
non écrite « toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ». L'alinéa 2
exclut du champ de ce texte le prix et l'objet principal du
contrat. Mais il reste toutes les autres clauses (durée,
garantie, transfert des risques, résolution des litiges, etc.)
qui, suivant ce que dira la jurisprudence, sont susceptibles
de créer « un déséquilibre significatif », cette notion non
définie étant laissée à l'appréciation du juge (15).
Citons encore l'obligation de bonne foi, qui est « d'ordre
public  » aux termes de l'article  1104 et qui s'applique
tant à la négociation qu'à la formation et à l'exécution du
contrat.
Ce type de dispositions impératives étend le champ
de l'ordre public, donc le rôle du juge pour contrôler la
pratique contractuelle et, de ce fait, l'incertitude des
contractants.
Observons que cette incertitude est, en quelque sorte, rétroactive. La règle de principe, en matière contractuelle,
est que les nouveautés ne s'appliquent qu'aux contrats
postérieurs à la loi nouvelle (ce que prévoit l'article 9 de
l'ordonnance, sauf pour quelques dispositions de celle-ci).
Toutefois, les dispositions impliquant des « considérations

(9) C. civ., art. 1171.
(10) C. civ., art. 1343-5.
(11) C. civ., art. 1231-5.
(12) V. par ex. C. civ., art. 1161 ou C. civ., art. 1216.
(13) Cass. com., 22 oct. 1996, n° 93-18632 : Bull. civ. IV, n° 261.
(14) Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11841 : Bull. civ. IV, n° 115.
(15) Article du professeur Philippe Stoffel-Munck à paraître au Dalloz.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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