Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 20

Actes de colloque

À cela, on peut imaginer deux raisons.
D'une part, les cocontractants et leurs conseils partent
rarement d'une feuille blanche lorsqu'ils négocient un
contrat. Ils utilisent des modèles, des précédents, parfois conclus entre les mêmes parties lorsqu'il s'agit de
renouveler une relation contractuelle. Si les modèles
contiennent déjà, par exemple, une clause de force
majeure, une clause de confidentialité ou une clause organisant les conséquences de la révocation d'une promesse
unilatérale, la facilité peut être de les maintenir en écartant le droit nouveau, plutôt que d'adapter ces clauses aux
règles nouvelles, non impératives, issues de l'ordonnance.
D'autre part, les nouvelles dispositions du code ne sont
pas encore interprétées par la jurisprudence. En attendant
qu'elles le soient, il peut paraître plus sûr de conserver
les formulations antérieures et d'écarter les nouveautés,
dans un souci de prévisibilité.
L'une des dispositions fréquemment écartées, en pratique,
semble être l'article 1195 relatif à l'imprévision. Cette
innovation importante sera traitée dans une autre intervention (21). Elle n'est pas considérée comme étant d'ordre
public. Les parties y dérogent donc, soit en écartant ce
mécanisme, soit en maintenant les clauses qui, notamment dans les contrats de longue durée, prévoyaient la
renégociation du contrat en cas de bouleversement des
conditions économiques.
On m'a toutefois cité un contrat conclu avant le 1 octobre
2016 dans lequel les parties ont, par anticipation, reproduit l'article 1195. Il s'agissait d'un contrat de bail portant
sur un hôtel près d'un aéroport. Ce faisant, les parties ont
voulu traiter l'incertitude que le risque terroriste faisait
peser sur l'exploitation de cet hôtel.
er

Parmi d'autres exemples, citons la nouvelle exception
pour risque d'inexécution de l'article 1220. Cette disposition peut avoir de lourdes conséquences, parce que la
suspension de l'obligation de l'un peut empêcher l'autre
d'exécuter ses propres obligations envers ses clients,
et ainsi perturber le fonctionnement d'une supply chain.
D'où l'exclusion de cet article, observée dans des contrats
conclus entre industriels.

B. L'intégration du nouveau code dans la pratique
contractuelle
La pratique finira par intégrer les dispositions nouvelles
du Code civil, mais cette évolution prendra du temps.
La technique contractuelle n'est pas qu'une question
de rédaction. Elle est aussi et surtout, une question de
négociation.
En pratique, on constate que l'inclusion dans les contrats
des dispositions du Code civil devient un champ de négociation entre les parties : en contrepartie de l'insertion
ou du retrait d'une disposition (non impérative) du Code
civil, on négocie l'insertion ou le retrait d'une autre de ces
dispositions.
Prenons, par exemple, un contractant qui accepte dès la
conclusion du contrat que son partenaire cède sa qualité de
partie au contrat à un tiers (c'est-à-dire qu'il se substitue

(21) V. l'intervention de Madame la professeure Julia Heinich, « Acclimater la révision pour imprévision dans les contrats en droit français », Gaz. Pal. 12 juin
2017, n° 296e2.

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une autre personne), en application de l'article 1216, alinéa 2. En contrepartie, pour garantir la bonne exécution
du contrat quelle que soit la personne qui l'exécutera en
définitive, la négociation peut viser à écarter l'imprévision
ou la nouvelle limite à l'exécution forcée en nature fixée
par l'article 1221 (22).
Il faut cependant garder un élément en tête : l'exclusion
de tel ou tel élément supplétif dans un contrat pourrait
être perçu comme un déséquilibre significatif. Non sur
le fondement de l'article 1171 du Code civil, puisque
par définition on ne sera pas dans le cadre d'un contrat
d'adhésion, mais sur le fondement de l'article L. 442-6 du
Code de commerce (v. supra). Les parties devront être en
mesure de montrer que l'exclusion d'une disposition du
nouveau Code civil est dans l'intérêt des deux parties, qu'il
existe une contrepartie à cette exclusion, ou que le déséquilibre éventuellement créé n'est pas significatif.

III. LES CONTRATS DU XXIE SIÈCLE
NE SONT DÉFINITIVEMENT PLUS CEUX
DE 1804
En droit français, il fut longtemps à peine besoin d'écrire
le contrat, puisque des règles codifiées, depuis Napoléon,
suffisaient presque à en définir le régime. Le contrat « à la
française » se signalait par sa concision.
La mondialisation et la complexification du droit ont
modifié la technique contractuelle. Sous l'influence angloaméricaine, la longueur (et l'épaisseur) des contrats n'en
finit pas d'augmenter. La forme du contrat l'emporte sur
son esprit, comme si la prévisibilité n'était plus recherchée dans le droit, mais dans la formulation des clauses
contractuelles.
La réforme du droit des contrats n'inversera pas cette
tendance.
On observe, dans la pratique, le développement de trois
types de clauses (en dehors de celles écartant le droit
nouveau, évoquées ci-dessus).

A. Clauses déclaratives
Lorsque les dispositions sont d'ordre public et qu'elles
ne peuvent donc pas être exclues, les parties cherchent
à sécuriser le contrat par des « clauses déclaratives », où
elles déclarent avoir rempli les nouveaux devoirs que le
code met à leur charge.
Par exemple, l'article 1112-1 impose aux parties une
obligation d'information très large, qu'elles ne peuvent
ni limiter ni exclure. Les parties incluent dans le contrat
une clause attestant du fait que cette obligation a été respectée, que les contractants ont pu solliciter toutes les
informations utiles, et qu'ils ont répondu à leurs questions
réciproques de façon satisfaisante.
De même, l'article 1110 définit le contrat d'adhésion par
référence à l'absence de négociations (23). Il se dit que, pour
échapper au contrôle du déséquilibre significatif introduit
par l'article 1171, certains donnent au contrat d'adhésion

(22) « Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre
l'exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une
disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour
le créancier ».
(23) « Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la
négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties ».

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