Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 21

Actes de colloque

l'apparence d'un contrat négocié, en incluant des clauses
déclarant que chacune de ses clauses a été négociée.

contractants à se poser plus de questions sur des solutions qui, pourtant, ne sont pas nouvelles.

Lorsque les clauses déclaratives correspondent à une
réalité factuelle, l'on peut s'interroger sur leur efficacité.
Il est probable que, malgré ces clauses, le juge attendra
des cocontractants qu'ils démontrent avoir effectivement
informé leur partenaire ou avoir effectivement négocié le
contrat.

2. Nouveaux concepts

Il est donc important d'en ménager la preuve : pour l'obligation d'information, en annexant au contrat un index
relevant tous les documents qui ont été mis à la disposition des contractants (c'est déjà le cas en pratique dans
toutes les opérations qui impliquent des due diligence) ;
pour les négociations, en assurant leur traçabilité. C'est
une technique qui tend à se développer pour apporter la
preuve que de véritables négociations ont eu lieu.

B. Clauses de réécriture
La réforme a introduit dans le Code civil certaines
nouveautés dont les conditions d'application peuvent
apparaître imprécises pour le moment. Pour échapper à
l'insécurité juridique, la pratique choisit de contractualiser
ces solutions, c'est-à-dire de substituer aux dispositions
légales des clauses portant sur les mêmes sujets.
Cette « contractualisation » du droit des contrats conduit
les parties à préciser, parfois sur des pages entières, les
mécanismes prévus par la loi. On fait en quelque sorte du
« sur-mesure », sans se contenter du « prêt-à-porter » de
qualité que constitue le nouveau droit des contrats.
Cela vaut tant pour les solutions nouvelles que pour celles
qui ne le sont pas.

1. Mécanismes préexistants
Plusieurs mécanismes faisaient partie intégrante du droit
des contrats depuis longtemps, mais ils ne figuraient pas
dans le code. Pour l'essentiel, en effet, l'ordonnance n'a
pas fondamentalement modifié notre droit des contrats.
Ont été codifiées des solutions déjà bien établies en
jurisprudence.
Et pourtant, le nouveau code paraît être l'occasion, pour
les praticiens, de « revisiter » notre droit. Le fait que les
règles soient désormais codifiées provoque, en pratique,
des discussions qui n'avaient guère cours avant octobre
2016.
Citons par exemple l'exception d'inexécution, qui est une
institution classique mais de source prétorienne. Ou la
résolution unilatérale qui existe dans notre droit depuis
l'arrêt Tocqueville (24), soit depuis près de 20 ans, sans avoir
suscité d'émoi.
Depuis que ces règles sont incluses dans le code (25), c'est
un peu comme si les rédacteurs d'actes réalisaient que
ces mécanismes existent. Ils incluent des clauses à ce
sujet dans leurs contrats, afin d'en préciser les conditions
d'application et les effets.
De ce point de vue, il est indéniable que la réforme a
accru la lisibilité de notre droit. Le code a une dimension
pédagogique : les nouvelles dispositions conduisent les

(24) Cass. 1re civ., 13 oct. 1998, n° 96-21485 : Bull. civ. I, n° 300.
(25) C. civ., art. 1219, pour l'exception d'inexécution ; C. civ., art. 1226, pour la
résolution unilatérale.

L'ordonnance du 11 février 2016 a introduit dans notre
droit des contrats un certain nombre de solutions nouvelles, qui reposent sur des concepts « élastiques ». La
pratique tend à les définir ou à les encadrer par la voie
contractuelle, dans le souci d'une meilleure prévisibilité.
Un exemple est l'obligation de confidentialité, qui figure
désormais à l'article 1112-1 du Code civil : « Celui qui
utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa
responsabilité dans les conditions du droit commun ».
Cette disposition vise à protéger les informations que les
parties s'échangent pendant une négociation, pour favoriser des échanges francs et ouverts. Mais le code ne définit
pas ce qu'est une « information confidentielle ». La jurisprudence dira ce qu'est une « information » et quand elle
est « confidentielle ». En attendant, mieux vaut inclure une
stipulation spéciale dans le contrat, ce que les contractants faisaient d'ailleurs déjà avant la réforme.
Un autre exemple est la réduction du prix, nouvellement
prévue par l'article 1223 en cas d'inexécution partielle
du contrat : « Le créancier peut, après mise en demeure,
accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter
une réduction proportionnelle du prix ».
Qu'est-ce qu'une exécution imparfaite ? Comment la
mesure-t-on lorsque la prestation promise ne se divise
pas en unités ? Comment réduire un prix en proportion
d'une imperfection d'exécution ? Ces questions n'ont, pour
l'instant, pas de réponse en droit positif. Mieux vaut donc
rédiger une clause spécifique pour encadrer cette disposition légale nouvelle.
Cette « contractualisation » du nouveau droit des contrats
est, pour les avocats conseils, un exercice plein d'intérêt.
L'avenir dira, avec les contentieux auxquels ces contrats
donneront naissance, s'il sera plus aisé de les résoudre
avec les définitions contractuelles, plutôt qu'avec la
jurisprudence qui précisera les contours de ces notions
« élastiques ». Rien n'est moins sûr.

C. Clauses relatives à l'intervention du juge
Plusieurs dispositions nouvelles donnent au juge un pouvoir d'intervention dans le contrat (26).
En cas d'imprévision par exemple, faute d'accord entre les
parties « dans un délai raisonnable » pour renégocier le
contrat ou y mettre fin, l'article 1195 permet au juge de
« réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe ».
Le juge peut intervenir dans bien d'autres situations : pour
réduire le prix en cas d'exécution imparfaite du contrat (27),
pour apprécier le caractère abusif d'un prix fixé en exécution d'un contrat-cadre ou de prestations de service (28),
pour vérifier en cas de demande d'exécution en nature,
s'il n'existe pas une « disproportion manifeste » entre son

(26) Sur cette question, v. l'intervention de Monsieur le conseiller Vincent Vigneau,
« Un nouvel office pour le juge ? », Gaz. Pal. 12 juin 2017, n° 296b3.
(27) C. civ., art. 1223.
(28) C. civ., art. 1164 ; C. civ., art. 1165.
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