Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 37

Actes de colloque

contractante (le stipulant) pose (41) à l'autre partie contractante lors de la conclusion d'un contrat ».
La suite de l'article précise qu'il est indifférent, pour qualifier des conditions de « générales », qu'elles constituent
un ensemble séparé du contrat (c'est-à-dire qu'elles
se présentent sous la forme classique de «  conditions
générales  » de vente par exemple), ou qu'elles soient
directement intégrées au texte du contrat, et ce, quels
que soient leur volume, leur forme et la forme du contrat
lui-même.
Et enfin cette précision qui constitue le cœur du débat actuel : « On n'est pas en présence de conditions générales
si et dans la mesure où les conditions contractuelles ont
été négociées en détail par les parties contractantes ».
Laissons de côté la problématique de la façon dont les
conditions générales sont intégrées au contrat, qui ne
nous intéresse pas ici. Nous reviendrons sur la notion
de conditions générales et sur celles de négociation en
détail après avoir, pour une meilleure compréhension,
dit quelques mots du fonctionnement de ce contrôle du
contenu.

b. Le fonctionnement du contrôle
Le paragraphe 307 du BGB prévoit :
- «  Les stipulations de conditions générales sont inopérantes lorsqu'elles désavantagent le partenaire
contractuel du stipulant de manière déraisonnable, de
façon contraire au principe de bonne foi. Un désavantage
déraisonnable peut également résulter du fait que la disposition n'est pas claire et compréhensible.
- Le désavantage déraisonnable est présumé lorsqu'une
stipulation :
* est incompatible avec le principe fondamental de la
disposition légale à laquelle elle déroge, ou
* restreint des droits ou obligations essentielles résultant de la nature du contrat de telle sorte que l'objectif
du contrat est mis en péril (...) ».
C'est à dessein que je traduis ici «  unangemessene
Benachteiligung » par « désavantage déraisonnable », qui
en est la traduction littérale, afin de ne pas faire d'amalgame hâtif avec notre concept du déséquilibre significatif.
On peut toutefois observer que ces termes sont volontiers
traduits directement par « déséquilibre significatif » tant
ils s'en approchent.

systématique, sans qu'il soit besoin de procéder à une
analyse de leur effet in concreto. C'est le cas par exemple
des clauses pénales ou des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité pour les dommages corporels ou
en cas de faute lourde.
Enfin, au paragraphe  310, on trouve, de façon un peu
alambiquée, le champ d'application de ces dispositions
protectrices  : elles s'appliquent évidemment toujours,
et de façon complète, dans les contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur (42) (B2C) - et dans ce
cas, les conditions générales sont réputées imposées par
le professionnel, sauf si c'est le consommateur qui a demandé qu'elles soient intégrées au contrat.
En revanche, dans les contrats conclus entre professionnels, concernant le contrôle du contenu, on n'applique
pas les catalogues de clauses grises ou noires des paragraphes  308 et  309 (43), mais uniquement le principe du
paragraphe 307, c'est-à-dire le principe général d'interdiction des clauses imposant un désavantage déraisonnable.

c. Application jurisprudentielle
La problématique se pose, dans l'application de ces dispositions, essentiellement du fait de l'interprétation faite par
la jurisprudence de plusieurs points relatifs à la définition
des conditions générales :
- le critère des conditions « préformulées pour une pluralité de contrats » est rempli dès lors que les clauses sont
utilisées au moins deux fois (44) ;
- il ne suffit pas d'envoyer un projet de contrat à l'autre
partie en l'invitant à faire des observations ou propositions
de modifications pour considérer que les conditions n'ont
pas été « posées » par le stipulant (45) ;
- le critère de la « négociation en détail » s'applique clause
par clause, et non au contrat dans son ensemble (46) ;
- de plus, une clause n'est considérée comme «  négociée (47) » que si la clause concernée a effectivement été
mise à l'ordre du jour de la discussion et dont le contenu a
été « sérieusement mis à la disposition de l'autre partie »,
ce qui dans la plupart des cas ne peut être prouvé que si
la clause a effectivement été modifiée depuis la version
initiale (48) !
- enfin, la Cour fédérale admet certes que les « listes »
noire et grise des paragraphes  308 et 309 ne sont pas
applicables entre professionnels, mais elle considère

On trouve ensuite dans le texte du BGB, à l'instar de ce
qu'on trouve dans le Code français de la consommation :
- au paragraphe 308, une liste de clauses « grises », c'està-dire qu'elles ne sont pas automatiquement prohibées
mais qu'elles donnent lieu à une vigilance particulière
du juge quant à leur effet sur l'équilibre du contrat ; on y
trouve par exemple les clauses allongeant excessivement
le délai de livraison ou celles où un cocontractant s'arroge
le droit de se désister du contrat sans raison valable ;
- au paragraphe  309, une liste de clauses «  noires  »,
qui sont considérées comme inefficaces de façon

(41) « Stellen » ; on peut ici hésiter avec le terme « impose », mais le terme est en
réalité plus proche de « propose », car les conditions soumises par le stipulant
peuvent, après avoir été « posées », être négociées - elles ne sont donc pas
nécessairement « imposées ».

(42) Les définitions du « consommateur » et du « professionnel » se trouvent aux
§ 13 et 14 du BGB et correspondent aux définitions posées par le règlement
Rome 1.
(43) À l'exception du § 308 nos 1a et 1b, c'est-à-dire pour les clauses : qui imposent
un délai de paiement excessivement long, étant précisé qu'un délai de paiement de plus de 30 jours est réputé trop long ; qui imposent un délai de paiement excessivement long après la vérification ou réception de la contre-prestation, étant précisé qu'un délai de paiement de 15 jours après la réception de la
contre-prestation est réputé trop long.
(44) Les modèles de contrats proposés par des tiers sont également considérés
comme des conditions générales, BGH, NZBau 2006, 390.
(45) BGH, 20 janv. 2016, BB 2016, 523.
(46) V. Palandt O., « Bürgerliches Gesetzbuch », BGB 2017, § 305 Rn. 18s.
(47) « Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln », BGH NJW 2014,
p. 1725.
(48) Le BGH (Cour fédérale de justice allemande) a réaffirmé, voire renforcé, tout
récemment cette interprétation dans une décision de 2016 (NZBau 2016,
213 - Bring or Pay II).
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