Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 38

Actes de colloque

que ces « catalogues » de clauses prohibées ont valeur
d'indice pour les relations entre professionnels, de sorte
que les clauses sont néanmoins fréquemment annulées
en appliquant ces listes par analogie ;
- ceci est encore aggravé par le fait qu'en vertu du principe de la prohibition de la « réduction avec maintien de la
clause » (49), une clause qui se voit annulée est entièrement
supprimée, de sorte qu'on revient à l'application des dispositions légales. La clause ne peut pas être remplacée
par une autre plus proche de ce que les parties ont voulu,
même si une disposition poursuivant cet objectif a été prévue par les parties au contrat.
Les conséquences de cette interprétation sont catastrophiques pour les professionnels allemands : les parties ne
peuvent tout simplement pas se fier aux clauses qu'elles
ont elles-mêmes négociées durant de longues semaines,
et craignent - à juste titre - de les voir annulées en cas
de litige.
C'est la principale raison pour laquelle les juristes allemands, même pour les contrats internes, prévoient de
plus en plus fréquemment l'application d'un droit étranger, la plupart du temps suisse, et des clauses d'arbitrage
avec un siège en Suisse.
Ces dispositions et cette jurisprudence sont très critiquées
par la doctrine, depuis de nombreuses années, mais en
vain : la Cour fédérale de justice, jusqu'à ce jour, maintient son interprétation ultra-orthodoxe, au détriment de
la liberté contractuelle et de la compétitivité du droit allemand. Nombreux sont ceux qui appellent désormais de
leurs vœux une modification de la loi (50).
Lorsqu'on voit les difficultés quasi insurmontables que
rencontrent nos amis d'outre-Rhin du fait de leurs dispositions sur les conditions générales, on ne peut qu'espérer
que la jurisprudence, en appliquant les nouvelles dispositions, ne vienne pas créer un problème que le droit
français avait le grand mérite de ne pas connaître...
Jusqu'à quand ?
Les juges français devront notamment s'attacher à :
- ne pas étendre trop largement la définition du contrat
d'adhésion, en admettant notamment que les conditions
du contrat sont considérées comme « négociées » au sens
de l'article 1110, alinéa 2, si les parties ont effectivement
discuté ensemble des éventuelles modifications à apporter à un texte proposé par l'une d'entre elles, sans qu'il
soit nécessaire que chacune des clauses ait fait l'objet
d'un débat détaillé : il faut pouvoir admettre que l'équilibre contractuel sera préservé par le fait d'avoir supprimé
ou modifié certaines clauses pour en conserver d'autres,

sans que cela ne soit systématiquement exprimé clause
par clause (51) ;
- refuser de prendre comme modèle les recommandations formulées par la commission des clauses abusives
pour les contrats de consommation (52) ;
- limiter au strict minimum l'annulation des clauses
pour déséquilibre significatif dans les relations entre
professionnels.

2. La révision pour imprévision :
comparaison avec le dispositif allemand
du « Wegfall der Geschäftsgrundlage »
Le droit allemand connaît également depuis fort longtemps un instrument qui permet aux parties d'adapter
leur contrat lorsque les conditions ont évolué de façon
si surprenante qu'elles ne permettent plus son application équilibrée. Il s'agit de la « disparition de la base du
contrat  » (53), anciennement développée par la jurisprudence puis intégrée depuis 2001 au paragraphe  313 du
BGB.

a. Définition
Là encore, restituons tout d'abord le texte de la loi, avant
d'examiner son application :
- «  Lorsque des circonstances qui sont devenues une
base du contrat sont modifiées de façon importante après
la conclusion du contrat et que les parties n'auraient pas
conclu le contrat ou l'auraient conclu avec un contenu
différent si elles avaient prévu ce changement, l'adaptation du contrat peut être exigée si et dans la mesure où le
maintien du contrat inchangé ne peut être imposé à l'une
des parties, en tenant compte de toutes les circonstances
de l'espèce, notamment de la répartition contractuelle ou
légale des risques.
- Il en va de même lorsque des représentations essentielles qui sont devenues une base du contrat se révèlent
fausses.
- Si l'adaptation du contrat est impossible ou ne peut être
imposée à une partie, l'autre partie, défavorisée, peut
résoudre le contrat. Pour les contrats à exécution successive, le droit à résolution est remplacé par un droit à
résiliation ».
Il s'agit là d'une dérogation importante au principe « pacta
sunt servanda ». Elle s'applique à tous types de contrats,
en principe uniquement jusqu'à leur complète exécution.

b. Conditions
Selon la définition donnée par les tribunaux, les « circonstances » qui peuvent donner lieu à l'adaptation du contrat
sont de deux ordres :
- la base « subjective » : il s'agit là de l'idée que se font
expressément les parties d'un certain nombre d'éléments factuels, ou que se fait une seule partie en l'ayant

(49) « Verbot der geltungserhaltenden Reduktion ».
(50) En tout dernier lieu Pfeiffer E., « Entwicklungen und aktuelle Fragestellungen
des AGB-Rechts », NJW 2017, p. 913 ; et notamment Leuschner L., « Die
Kontrollstrenge des AGB-Rechts - Empirische Belege für eine systematische
Fehleinschätzung in der unternehmerischen Praxis », NJW 2016, p. 1222. V.
égal. Kaufhold S., « AGB-Anschein trotz Verhandlungsbestätigung - Ist der
Individualvertrag im Unternehmerverkehr noch zu retten ? », NJW 2014,
p. 3488, avec des propositions concrètes de solution, et von Westphalen G.,
« Schwellenwert und Neuregelung einer vertraglichen Haftungsbegrenzung -
ist das der "Königsweg", einer Reform des AGB-Rechts ? », ZIP 2015, 1316.

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(51) V. sur ce point l'excellente analyse du professeur Revet T., « Les critères du
contrat d'adhésion - Article 1110 nouveau du Code civil », D. 2016, p. 1771.
(52) Selon le rapport au président, la notion de déséquilibre significatif sera la
même en droit de la consommation, en droit commercial et en droit civil ;
est-ce à dire qu'on reprendra les listes des clauses noires ou grises... ?
(53) « Wegfall der Geschäftsgrundlage ». Le § 313 du BGB s'intitule en réalité
« Störung der Geschäftsgrundlage », mais on emploie encore largement le
terme développé anciennement par la jurisprudence.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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