Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 40

Actes de colloque

B. L'application des grands principes
De façon générale, les grands principes posés par le droit
français des obligations sont largement répandus et partagés par les autres systèmes juridiques. Mais certains,
comme la liberté contractuelle et l'exécution des contrats,
sont mis à mal par une conception sans doute excessive
de l'« ordre public » (1). En revanche, de façon paradoxale,
certains de ces principes comme la bonne foi manquent de
cohérence dans leur application (2).

1. Le « problème » de l'ordre public
Se pose, tout d'abord, la question de savoir quelle est la
place de l'ordre public dans l'ordonnance. L'article 1102,
alinéa  2, du Code civil vise les «  règles qui intéressent
l'ordre public ». Notons que l'article 6 du Code civil, non
touché par l'ordonnance, continue à prévoir que l'« on ne
peut déroger, par des conventions particulières, aux lois
qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Pour
autant, le rapport au président précise que les dispositions
de l'ordonnance ont, « dans la tradition du Code civil », un
caractère supplétif « sauf mention contraire explicite de la
nature impérative du texte concerné ». Or, cette « tradition
du Code civil », fondée d'après le rapport sur l'article 6
du code, n'a pas empêché la jurisprudence de développer
une approche virtuelle de l'ordre public qui s'appuie sur le
terme de « loi », plus étroit que le terme « règles » utilisé
par le nouvel article 1102, alinéa 2. Notons que la limite
des bonnes mœurs, absorbée ou pas par un ordre public
élargi, s'appuie fréquemment sur une approche plus virtuelle que textuelle (65). La doctrine semble, par ailleurs,
interpréter l'ordre public de l'article 1102, alinéa 2, comme
étant un ordre public virtuel (66). Or, ceci est un facteur
majeur d'illisibilité du droit français que l'ordonnance souhaitait combattre. Cette ambition est malheureusement
restée sans succès et ceci ne manquera pas de réduire
l'attractivité du nouveau droit français des obligations.
Par ailleurs, le rappel du principe de la liberté contractuelle
et de l'autonomie des contrats à l'article 1102 apparaît
comme la meilleure garantie de prévisibilité et de sécurité juridique. Il en va de même pour la réaffirmation de la
force obligatoire du contrat à l'article 1103.
Cela implique que si les parties choisissent une loi étrangère pour régir leur contrat, cette volonté-là doit aussi
être respectée. Ainsi, si le contrat, pour une raison ou une
autre, est soumis à un juge français, et si celui-ci, appliquant les règles d'ordre public international, outrepasse
la volonté des parties alors même que celles-ci avaient
décidé de soumettre leur contrat à une loi étrangère, ceci

(65) Mignot M., « Commentaire article par article de l'ordonnance du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations (I) », LPA 26 févr. 2016, p. 8.
(66) Ibid., v. aussi Mazeaud D., « Présentation de la réforme du droit des contrats »,
Gaz. Pal. 23 févr. 2016, n° 258v2, p. 17 ; Pérès C., « Contrat et obligations -
Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats - Libres
propos », JCP G 2016, n° 16, 454.

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a des conséquences catastrophiques sur la perception
qu'ont les parties étrangères du droit français et de son
application par le juge. Or cette perception, parfois davantage que la réalité des règles juridiques, pèse très lourd
dans l'attractivité globale du système juridique (67).
Lorsqu'une partie étrangère fait l'expérience qu'un juge
français n'applique pas un délai de préavis prévu par le
contrat, alors même qu'il est conforme à la loi choisie par
les parties, cela a des effets dévastateurs sur la perception qu'elle a du droit français, qu'elle va propager autour
d'elle, poursuivant ainsi l'œuvre de dénigrement du droit
français qui entretient le French bashing juridique. C'est
bien sûr l'article L. 442-6 du Code de commerce qui est ici
visé ; il ne fait certes pas partie du « droit des obligations »
issu du Code civil mais est si fréquemment invoqué, parfois de façon abusive, par les plaideurs dans les relations
internationales pour contourner les dispositions contractuelles relatives au préavis que cela est particulièrement
lourd de conséquences dans la vision qu'en ont nos partenaires étrangers.

2. L'exemple de la bonne foi
Le rappel du principe de la bonne foi à tous les stades de
la vie du contrat et même au stade précontractuel est
également bienvenu. Les parties européennes notamment - sauf en droit anglais dont la bonne foi est la bête
noire - sont très attachées au respect de ce principe, et
plusieurs codes civils étrangers comportent le même type
de rappel : Codes civil suisse, espagnol, italien, québécois (68)... En Allemagne, ce principe (« Treu und Glauben »),
posé aux paragraphes 157 et 242 du BGB (69), est une règle
fondamentale qui irrigue l'interprétation de très nombreuses dispositions, que ce soit en droit des contrats ou
dans les autres domaines du droit. C'est à ce titre qu'il a
pu être qualifié de « bonne à tout faire » (70).
Mais on aurait pu aller plus loin dans la description de ce
qui relève d'une mauvaise foi caractérisée.
Ainsi, l'interdiction de se contredire, que l'on connaît
plus généralement par l'adage « venire contra factum proprium » (71), est, en droit allemand, une des émanations du
principe de bonne foi. Elle est régulièrement utilisée par
les tribunaux allemands pour sanctionner une partie qui
tente de se dégager de la confiance qu'elle a fait naître par
son comportement antérieur (72).
L'exigence de cohérence existe également aux yeux de la
Cour de cassation, et est également fondée sur le principe
de la bonne foi tel qu'il était énoncé à l'ancien article 1134,

(67) Relevé notamment par Mme Leila Hamzaoui, présidente de la commission
droit et entreprise du Conseil national des barreaux lors de son audition devant
la commission du Sénat ayant rendu le rapport « Rapport d'information du
8 avril 2015 sur le droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale,
enjeux de souveraineté », p. 44 (https://www.senat.fr/rap/r14-395/r14-3951.
pdf).
(68) V. les exemples cités dans « Les principes généraux du droit des contrats au sein
du projet d'ordonnance portant sur la réforme du droit des obligations », par
Mekki M., D. 2015, p. 816.
(69) Bürgerliches Gesetzbuch, Code civil allemand.
(70) Mekki M., « Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d'ordonnance portant sur la réforme du droit des obligations », D. 2015,
p. 816.
(71) Ce principe est appliqué de façon similaire en common law avec l'estoppel.
(72) V. les exemples cités dans Palandt O., préc., § 242 Rn. 55s.


https://www.senat.fr/rap/r14-395/r14-3951

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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