Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 43

Actes de colloque

296b0

L'enjeu : l'efficacité des opérations économiques

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La bonne foi et l'obligation d'information précontractuelle appliquées à la pratique
des affaires : vices et vertus de la réforme
L'essentiel

L'un des objectifs de la réforme du droit des obligations est de rendre plus sûres les relations d'affaires,
notamment dans la phase de négociation. En investissant ce nouvel espace par l'entremise de l'obligation
d'information précontractuelle et l'exigence renforcée de bonne foi, le législateur offre un gage apparent de
sécurité à la pratique des fusions-acquisitions. Mais en réalité, il n'est pas certain que la réforme ne crée pas
davantage d'obstacles qu'elle n'en supprime.

S

i sous l'empire du Code
civil de 1804 la phase de
Sébastien PRAT
négociation était laissée à la
Avocat au barreau de
libre pratique des parties - à
Paris, associé, Bredin
quelques réserves près dont
Prat
la sanction des ruptures
en collaboration avec
abusives des pourparlers -,
Lora JOUAULT
Élève-avocat, Bredin Prat
cette phase précontractuelle
est désormais encadrée par
le droit des obligations. Plus précisément, la réforme
opère à deux niveaux. Premièrement, elle consacre l'exigence de bonne foi (1), deuxièmement elle introduit une
obligation générale d'information précontractuelle (2). La
pratique des affaires devra donc désormais compter avec
ces deux nouveaux piliers de la période précontractuelle.
Par

De manière évidente on peut s'interroger sur les conséquences de ces deux nouvelles notions pour les usages en
vigueur. Ainsi, les pratiques anciennes - audit d'acquisition
(due diligence), garanties de passif entre autres - sontelles consacrées, modifiées, empêchées ?
De manière plus polémique, on peut se demander si les
objectifs proclamés de la réforme, à savoir la sécurité
juridique et l'attractivité du droit français, sont effectivement atteints. En effet, l'intention du législateur est bien
d'instaurer la confiance entre les différentes parties aux
négociations, mais en invitant à rechercher la responsabilité de la partie adverse pour défaut d'information, le texte
risque paradoxalement d'accroître la méfiance entre elles.
Ainsi, l'introduction d'un devoir précontractuel d'information est-elle une protection salutaire ou faut-il y voir une
embûche nouvelle sur le chemin des négociations que la
pratique des affaires avait déjà pourtant bordé ? En lieu et
place de la sécurité promise, ne faut-il pas craindre que
les vannes du contentieux ne soient réouvertes ? De même
la bonne foi ne risque-t-elle pas de constituer un repoussoir pour les acteurs issus du common law ?
Enfin, de manière plus politique, le nouveau texte pose la
question d'un droit qui n'est pas totalement neutre. Ainsi,
la réforme fait reculer la liberté contractuelle au nom
de la protection de la partie faible. Appliqué à la vie des

(1) C. civ., art. 1104 nouv. et C. civ., art. 1112 nouv.
(2) C. civ., art. 1112-1 nouv.

affaires, et plus particulièrement aux fusions-acquisitions,
ce principe de protection est-il pertinent dans la mesure
où les acteurs sont tous avertis et assistés de conseils ?
Il s'agit donc de passer la bonne foi et l'obligation d'information précontractuelle au tamis du praticien et du
théoricien pour déterminer si, appliquées à la vie des affaires, leurs vices (partie II) l'emportent sur leurs vertus
(partie I).

I. VERTUS
La réforme entend moderniser la pratique contractuelle
en étendant la notion de bonne foi à la période précontractuelle et en généralisant l'obligation d'information
précontractuelle (A). Ces deux notions constituent un apport certain pour la pratique des affaires, et notamment
des fusions-acquisitions (B).

A. Deux notions pour une pratique des affaires
modernisée
La réforme reprend des éléments de l'ancien régime de la
bonne foi, tout en étendant considérablement la portée de
ce principe (1) et instaure une obligation précontractuelle
d'information (2).

1. La consécration de la bonne foi
a. Notion
Si l'exigence de bonne foi du Code civil de 1804 se limitait à l'exécution du contrat (3), la jurisprudence avait déjà
étendu cette notion à la phase précontractuelle. La bonne
foi servait ainsi de limite à la liberté des négociations : au
«  droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels (4) » répondait l'interdiction d'abuser de ce droit,
c'est-à-dire de rompre « sans raisons légitimes, brutalement et unilatéralement des pourparlers avancés » (5).
Désormais, le principe général de bonne foi est logé à
l'article 1104 du Code civil, irriguant tous les niveaux de
la relation d'affaires, de la négociation à l'exécution du
contrat (6). L'article 1112 du nouveau Code civil vise expressément la période de négociation, reprenant l'équilibre

(3) L'article 1134 ancien du Code civil indiquait que « les conventions doivent être
exécutées de bonne foi ».
(4) Cass. 3e civ., 7 janv. 2009, n° 07-20783 : Bull. civ. III, n° 5.
(5) Cass. com., 20 mars 1972, n° 70-14154 : Bull. civ. IV, n° 93.
(6) L'article 1104 nouveau du Code civil indique notamment que « les contrats
doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ».
G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

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Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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