Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 47

Actes de colloque

1. La question centrale de l'articulation
entre l'obligation d'information précontractuelle
et la réticence dolosive
La proximité entre la réticence dolosive et le manquement
à l'obligation d'information - les deux supposent la rétention d'une information au caractère déterminant - rend
délicate leur articulation. La partition entre la réticence
dolosive et le manquement à l'obligation d'information
se fait par l'intention de tromper, laquelle est nécessaire
pour caractériser le dol, là où l'obligation d'information
peut être violée par simple négligence. C'est bien cela
qui justifie d'ailleurs le double régime de sanction de
l'article 1112-1 : dommages et intérêts en cas de manquement simple, annulation en cas d'intention de tromper.
Preuve de cette proximité, la jurisprudence antérieure
avait fait de l'existence d'une obligation d'information
une condition de la réticence dolosive (21). La question du
maintien de cette solution se pose, dans la mesure où le
législateur a voulu dissocier l'obligation d'information du
dol par réticence en les logeant dans des articles distincts.
Peut-on obtenir la nullité du contrat pour réticence dolosive en l'absence de violation du devoir d'information ?
Ainsi, on pourrait sanctionner sur le terrain de la réticence
dolosive une partie n'ayant pas divulgué une information
que la loi ne lui imposait pourtant pas de communiquer
au titre de l'article 1112-1, telle qu'une information relative à la valeur (22). À ce sujet la doctrine est divisée (23),
témoignant une fois de plus de l'incertitude qui nimbe la
réforme.

2. La réactivation d'incertitudes existantes
La première incertitude à être réactivée est celle de la
délicate détermination des dommages et intérêts dus en
cas de manquement à l'obligation d'information : faut-il
indemniser la perte de chance d'agir différemment ou la
réalisation d'un risque de dommage ? La perte de chance
vise à réparer le préjudice que constitue un évènement
manqué, par hypothèse favorable - chance de gains ou
chance d'empêcher une perte. En matière de perte de
chance, la Cour de cassation a fermement refusé que les
dommages et intérêts compensent les gains auxquels
la personne aurait pu accéder si le contrat avait été effectivement conclu (24). Dans le cas d'un manquement à
l'obligation d'information, la situation n'est pas identique.
En effet, il est possible qu'une personne ait bien conclu le
contrat, et ce précisément parce qu'elle ignorait certains
éléments. Elle ne perd donc pas une chance de conclure
le contrat, elle est bien plutôt exposée à un risque de dom-

(21) Arrêt Baldus, Cass. 1re civ., 3 mai 2000, n° 98-11381, préc.
(22) L'article 1139 nouveau du Code civil disposant que « l'erreur qui résulte d'un
dol (...) est une cause de nullité alors même qu'elle porterait sur la valeur de
la prestation ».
(23) Deshayes O., Genicon T. et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, 2016, LexisNexis (La réticence
dolosive est possible même en l'absence de manquement au devoir d'information) contra Fabre-Magnan M., « Le devoir d'information dans les contrats :
essai de tableau général après la réforme », JCP G 2016, 1218.
(24) Cass. 2e civ., 17 févr. 2011, n° 10-17179. L'indemnisation de la perte de
chance « doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage
qu'aurait procuré cette chance si elle était réalisée ». V. aussi Cass. com., 20 oct.
2009, n° 08-20274 : D. 2009, p. 2971 (en matière de défaut d'information
du banquier conduisant à un prêt disproportionné, refus d'une indemnité qui
serait égale au montant de la dette).

mage (25). Dès lors, la réparation du préjudice devrait être
intégrale, et non limitée à la perte de chance de ne pas
conclure. Cette incertitude n'est pas propre à l'obligation
d'information précontractuelle, mais elle trouve avec elle
un terrain privilégié.
La seconde incertitude réside dans le sens à donner au
caractère « déterminant » de l'information. Si la doctrine
est divisée sur le sens à lui donner, l'unanimité se fait sur
le malheur de ce choix terminologique, offrant aux parties de nouvelles occasions de contentieux. Une première
solution consiste à conférer au terme la même acception
que pour les vices du consentement, l'obligation prenant
toute sa raison d'être dans les cas où l'information aurait
déterminé la partie à ne pas contracter (26). Une deuxième
solution, intermédiaire, adopte un sens plus large en considérant que l'information « déterminante » se comprend
comme « pertinente ». Autrement dit, comme l'indique la
lettre de l'article 1112-1, il s'agit d'une information qui a
« un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou
la qualité des parties », ce qui n'implique pas nécessairement qu'elle soit déterminante du consentement (27). Enfin,
à rebours de la première solution, certains considèrent
que le qualificatif « déterminante » est exclusif du sens qui
lui est donné dans l'article 1130 (28) - à propos des vices du
consentement. De fait, retenir le même sens que pour les
vices du consentement reviendrait à admettre qu'il n'y a
pas de violation de l'obligation d'information dès lors que
la partie, bien qu'avertie, aurait tout de même conclu le
contrat, gommant toute différence entre le devoir d'information et le dol.
De telles incertitudes théoriques sont à l'opposé de la sécurité juridique voulue par le législateur. Il faudra attendre
que la jurisprudence se prononce pour fixer les contours
précis de la réforme à l'occasion de contentieux dont le
nombre a peu de chance de se tarir.
À la question initialement posée des effets vertueux ou
dommageables de la consécration de l'exigence de bonne
foi et de l'obligation d'information précontractuelle, la
réponse est double.
Vertus de l'esprit, vices de la lettre. Si l'intention de sécurité et d'efficacité du législateur est louable, dans les faits
la réforme comporte certains revers. Ainsi, des contentieux sont à prévoir, s'engouffrant dans les incertitudes
théoriques et profitant des faiblesses éventuelles des vendeurs que l'on attend infaillibles dans l'exécution de leur
obligation d'information. Par ailleurs, l'alourdissement
des obligations à la charge du vendeur et la consécration
du principe de bonne foi, peu apprécié du common law, ne
constituent pas les meilleurs ingrédients pour rendre le
droit des affaires français plus attractif.

(25) Fabre-Magnan M., « Le devoir d'information dans les contrats : essai de
tableau général après la réforme », JCP G 2016, 1218.
(26) V. en ce sens Moury J. et François B., « De quelques incidences majeures de
la réforme du droit des contrats sur les cessions de droits sociaux », D. 2016,
p. 2225.
(27) Fabre-Magnan M., « Le devoir d'information dans les contrats : essai de
tableau général après la réforme », JCP G 2016, 1218.
(28) C. civ., art. 1130 nouv. : « L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas
contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné. »
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