Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 54

Actes de colloque

et conclusion du contrat (13). Le critère de « contrat international » ne sera pas toujours d'un grand secours. Les
parties devront prévoir un mécanisme contractuel de
conversion des sommes prêtées, qui aurait pu être évité.
Plus fondamentalement, la réforme introduit dans le
Code civil le principe de proportionnalité entre intérêts du
créancier et intérêts du débiteur (14), qui existe depuis longtemps dans le Code de la consommation (15). « Anticipant
les nouvelles dispositions issues de la réforme du droit
des contrats, la Cour de cassation veille à la proportionnalité de la sanction au regard du manquement reproché »,
avec le débat classique du caractère plus ou moins acceptable de l'immixtion du juge (16) dans la construction du
contrat et les suites de son exécution ou inexécution (17).
Or en matière de financement bancaire, il faut avoir à
l'esprit que le financement est toujours conçu, structuré,
syndiqué puis mis en place à la demande du client. En cas
d'opération complexe, l'emprunteur sera en principe un
interlocuteur averti, qui plus est entouré de nombreux
conseils. Lui offrir désormais accès aux principes de proportionnalité, ou soumettre la réparation en nature à « un
contrôle d'opportunité » (18) laisse perplexe (19). On s'attend
au respect par le débiteur de sa parole donnée. Or même
le principe de la force obligatoire du contrat ressort affaibli de la réforme.
Derrière le principe de proportionnalité paraît percer le
souhait de tout mettre en œuvre au stade de l'élaboration
de la relation contractuelle, pour en permettre sa solidité
et sa viabilité, ou contribuer à la maintenir ou à la sauver,
au stade de son exécution.
Dans le premier cas, cela s'observe notamment
dans la consécration de l'obligation précontractuelle
d'information (C. civ., art. 1112-1), de l'obligation de confidentialité (C.  civ., art.  1112-2), de la réticence dolosive

(13) Les créanciers souhaitent en effet adosser leur risque de crédit sur l'actif,
notamment dans la perspective de sa revente sur le marché, le prix étant
payable en dollars.
(14) Teinté d'un principe d'opportunité (d'équité ?) de la sanction envisagée par
le créancier. « Telle une pandémie, le critère de proportionnalité se répand à
vive allure dans le droit contemporain (...) Cette notion, nouveau vêtement
européen de l'équité, est traditionnellement à l'œuvre dans le droit civil français, tout imprégné d'équilibre et de mesure. Impulsée par la loi, devenue à la
mode, accordée à l'air du temps, elle tend déjà à s'immiscer dans la jurisprudence judiciaire d'une manière plutôt inquiétante (...) » : D. 2016, p. 2313,
obs. Martin D. R.
(15) Voir également, en ce qui concerne la Cour européenne des droits de
l'Homme : Vigneau V., « Libres propos d'un juge sur le contrôle de proportionnalité », D. 2017, p. 123.
(16) En matière de cautionnement et de mention manuscrite, il est intéressant
de relever que le principe de proportionnalité peut trouver à s'appliquer en
faveur du créancier bénéficiaire du cautionnement, lorsqu'il s'agit de déjouer
l'éventuelle mauvaise foi de la caution qui refuserait ultimement d'honorer son
engagement : Cass. com., 31 janv. 2017, n° 15-15890.
(17) « Le contrôle de proportionnalité fait désormais place à une autre polémique
plus contemporaine, bien que récurrente, liée à l'office du juge et, en particulier, à la place du juge dans le contrat » : voir Le Gac-Pech S., « La rupture du
contrat sous haute surveillance ou l'exigence de proportionnalité de la sanction
à l'œuvre », JCP E 2016, 1575, spéc. nos 43-44. Barbier H., « L'objectif de
proportionnalité des sanctions contractuelles », RTD civ. 2016, p. 107.
(18) Barbier H., « L'objectif de proportionnalité des sanctions contractuelles »,
RTD civ. 2016, p. 107.
(19) Sauf le cas échéant lorsque « la détérioration des relations est trop forte pour
permettre une réparation en nature sereine et satisfaisante in fine pour le créancier », Barbier H., op. cit., p. 109.

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G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

(C. civ., art. 1137), de la lutte contre les clauses créant un
déséquilibre significatif dans un contrat d'adhésion, des
actions interrogatoires (C. civ., art. 1123, al. 3 et 4 en matière de pacte de préférence ; C. civ., art. 1158 en matière
de représentation).
Dans le second cas, il faut prendre en considération le
pouvoir offert au juge en matière d'imprévision (C. civ.,
art. 1195) ou de résolution du contrat (C. civ., art. 1224 (20)
qui requiert une inexécution suffisamment grave ou C. civ.,
art. 1228 (21)), ou en application de l'article 1222 (22), lorsque
le créancier souhaite engager la destruction de l'édifice
contractuel dressé en violation de l'obligation convenue.
L'article 1223 (23) peut aussi être relevé.
Ceci étant, il convient de noter que ce principe de proportionnalité ne ressort pas des nouvelles dispositions
du Code civil traitant de la déchéance du terme, qui est
souvent la sanction retenue dans les contrats de financement, en application d'une clause spécifique ou par effet
de la loi (24).
En cette période de difficultés économiques, l'objectif supérieur est sans doute de ne pas dissuader les intéressés
de faire affaire, et donc de les encourager à conclure un
contrat dont les retombées financières et économiques
profiteront à un cercle restreint (les parties) mais aussi
élargi (les sous-traitants, les fournisseurs, l'administration fiscale...). On pense ainsi à l'introduction de
l'obligation d'agir de bonne foi en phase précontractuelle :
« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés
de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public (25) », à
lire à la lumière de l'article 1112 : « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles
sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».
Or la bonne foi implique, pour les acteurs concernés, un
devoir de loyauté et de coopération devant les conduire
à tout mettre en œuvre pour concourir au parfait épanouissement de la relation contractuelle, ce qui peut
passer d'ailleurs par sa restructuration, conduite selon
les mêmes principes. Une personne qui ressort satisfaite d'une première relation contractuelle sera incitée à

(20) « La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas
d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur
ou d'une décision de justice ».
(21) C. civ., art. 1228 : « Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts. » Le
juge devra désormais veiller à ce que la sanction envisagée est bien proportionnée au manquement allégué : v. Le Gac-Pech S., op. cit., p. 30.
(22) C. civ., art. 1222 : « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un
délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur
autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci.
Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette
fin. Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction. »
(23) C. civ., art. 1223 : « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une
exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du
prix. S'il n'a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix
dans les meilleurs délais. »
(24) C. civ., art. 1305-4 : « Le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s'il ne
fournit pas les sûretés promises au créancier ou s'il diminue celles qui garantissent l'obligation. »
(25) C. civ., art. 1104.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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