Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 56

Actes de colloque

A. De certaines obligations inhérentes à la période
précontractuelle
Celles qui retiendront notre attention touchent à l'information précontractuelle  (1) et à l'obligation de
confidentialité (2).

1. Le devoir d'information précontractuelle
L'Ordonnance comprend diverses dispositions concernant
la période de négociation et de formation du contrat. Elle
introduit dans le Code civil une obligation précontractuelle
d'information ayant son siège à l'article 1112-1 du Code
civil : « Celle des parties qui connaît une information dont
l'importance est déterminante pour le consentement de
l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette
dernière ignore cette information ou fait confiance à son
cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont
un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou
la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était
due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge
pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le
manquement à ce devoir d'information peut entraîner
l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux
articles 1130 et suivants. »
Le devoir d'information en période précontractuelle
ne constitue pas une véritable nouveauté dans le domaine bancaire où les exigences à cet égard sont déjà
nombreuses (36).

a. Principe
L'information devra être divulguée lorsque son importance est déterminante pour le consentement de l'autre
partie. Tel sera le cas si elle a « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties »
ou lorsque l'interlocuteur auquel elle est délivrée ignore
légitimement cette information ou fait confiance à son
cocontractant.
Ces précisions préservent le débiteur «  en ne l'obligeant pas à fournir une quantité d'informations inutiles
coûteuses en temps et en argent » (37) sans oublier leur
caractère confidentiel qu'il convient de respecter. Elles
protègent également le créancier qui pourrait sinon être
submergé par un flot d'informations non pertinentes, de
nature à nuire à l'identification des éléments réellement
décisifs. Cette protection se trouve à cet égard renforcée
par l'article 1104 qui impose une obligation de bonne foi au
stade désormais des négociations (38).

(36) V. Houtcieff D., « Les devoirs précontractuels d'information du prêteur », RD
bancaire et fin. oct. 2016, p. 91.
(37) Mekki M., « La réforme du droit des obligations : questions pratiques - Fiche
pratique sur le clair-obscur de l'obligation précontractuelle d'information »,
Gaz. Pal. 12 avr. 2016, n° 262d5, p. 15.
(38) C. civ., art. 1104 : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de
bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. »

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G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

Cette obligation nouvelle ne doit pas être confondue avec
l'obligation, totalement différente, de mise en garde pesant sur le banquier dispensateur de crédit (39), définie par
la jurisprudence (40) et qui répond à deux conditions cumulatives. Les critères d'application du devoir de mise en
garde du banquier ont été confirmés par la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre mixte du 29 juin 2007.
En présence d'un risque d'endettement lourd à l'occasion
de la mise en place d'un crédit, les juges doivent vérifier
que l'emprunteur est ou non averti (41), pour retenir le cas
échéant une obligation de mise en garde à la charge du
prêteur.
En présence d'un emprunteur averti, la banque est tenue
à une obligation de mise en garde lorsqu'elle détient des
informations que lui-même aurait ignorées sur la fragilité
de sa situation financière (42).
La transmission d'une ou plusieurs informations appelle
une prestation purement translative, indépendamment du
profil de l'emprunteur ou des caractéristiques du financement sollicité.
L'obligation de mise en garde consiste à attirer expressément l'attention de l'emprunteur sur les risques d'une
opération de crédit, lorsque le montant ou les charges menacent d'excéder ou dépassent les capacités financières
du client, non averti. Cette obligation pèse sur le banquier,
alors que l'article 1112-1 nouveau impose une obligation
d'information réciproque.
Le client est donc ici débiteur ; il devra être totalement
transparent sur sa surface financière, son degré d'endettement global, l'état général de son patrimoine, de ses
actifs, l'existence de procédures contentieuses le frappant ou menaçant de le frapper, ainsi que les entités de
son groupe le cas échéant... Sur ce point, l'article 1112-1
du Code civil suggère un rappel de l'article L. 313-12 du
Code monétaire et financier, permettant l'interruption
d'un concours en cas de comportement gravement répréhensible de l'emprunteur (43).

(39) Mekki M., « La réforme du droit des obligations : questions pratiques - Fiche
pratique sur le clair-obscur de l'obligation précontractuelle d'information »,
Gaz. Pal. 12 avr. 2016, n° 262d5, p. 15.
(40) Complétée par l'obligation de mise en garde issue de l'ordonnance n° 2016351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux
biens immobiliers à usage d'habitation ; Lasserre Capdeville J., « La reconnaissance légale de l'obligation de mise en garde par l'ordonnance n° 2016-351 du
25 mars 2016 », Contrats, conc. consom. 2016, p. 6.
(41) L'emprunteur non averti peut être un consommateur ou un professionnel.
L'emprunteur averti serait celui doté des compétences nécessaires pour comprendre et apprécier les risques induits par le crédit dont il sollicite l'octroi.
Entrent notamment en ligne de compte ici l'aptitude de l'emprunteur à
mesurer le risque qu'il prend, ses capacités intellectuelles, son expérience, la
complexité de l'opération. CA Nîmes, 1re ch. civ., 24 nov. 2016, n° 14/05540.
(42) Cass. com., 24 sept. 2003, n° 02-11362 : « Mais attendu qu'ayant relevé que
M. X avait lui-même sollicité les prêts litigieux, ce dont il se déduisait, dès
lors que l'intéressé ne prétendait pas que la Caisse régionale de Crédit agricole
mutuel du Finistère aurait eu, par suite de circonstances exceptionnelles non
alléguées, des informations que lui-même aurait ignorées sur la fragilité de sa
situation financière ».
(43) Il peut s'agir de la fourniture délibérée et réitérée d'informations inexactes
en violation des engagements contractuels : Cass. com., 28 juin 2011,
n° 10-27086, de la production d'un compte de résultats non sincère : Cass.
com., 20 juin 2006, n° 04-16238, cités par Lasserre-Capdeville J., « Le droit
de rompre un crédit octroyé à une entreprise », in Mélanges AEDBF France,
t. VI, 2013, RB Édition, p. 313.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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