Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 57

Actes de colloque

b. Portée
L'article 1112-1 fait, in fine, le lien avec les vices du consentement et en particulier la réticence dolosive consacrée au
nouvel article 1137 du Code civil (44). L'exigence que l'information retenue ait été d'une importance déterminante
pour le consentement de l'autre partie semble rapprocher
les conditions du devoir précontractuel d'information de
celles permettant la sanction du dol par réticence. Selon
l'article 1137 du Code civil, constituera un dol le seul fait
qu'une partie dissimule intentionnellement une information dont elle sait le caractère déterminant pour le
partenaire (45), sans toutefois de référence « faite à l'établissement préalable d'une obligation d'information », tel
que cela ressort également du rapport remis au président
de la République (46).
En pratique, le débiteur de l'information peut se trouver contraint de respecter des accords de confidentialité
signés par ailleurs, ou des engagements contractuels destinés à prévenir les conflits d'intérêts. Dans ce dernier cas,
la banque peut être liée par une obligation déontologique,
de nature contractuelle ou réglementaire, lui interdisant
d'exploiter ou de diffuser les informations reçues au titre
d'une transaction ou mission, dans le cadre d'une autre
opération (47).
L'arrangeur bancaire pourrait se trouver soumis à cette
obligation précontractuelle d'information lors de l'exécution de sa mission d'arrangement, et en particulier lors de
la préparation du memorandum d'informations (48) en vue

de la syndication de l'opération au moyen de sa présentation sur le marché (49).
Les avertissements (« disclaimers ») usuellement insérés par l'arrangeur dans le memorandum d'informations
seront d'autant plus utiles, étant précisé qu'en pratique
le contenu de ce document volumineux relève de la seule
responsabilité de l'emprunteur (50). Loin de se limiter à des
clauses d'exclusion ou de limitation de responsabilité, le
« disclaimer » a pour objectif principal d'attirer formellement l'attention du destinataire sur les particularités de la
période précontractuelle, certains aspects sensibles d'une
transaction, sur les limites que l'arrangeur assigne à sa
propre mission, et sur les propres obligations des parties
financières pressenties (devoir de se renseigner, refus de
toute ignorance illégitime...).
L'arrangeur assume donc pleinement son devoir d'information, consacrant en cela une forme de proportionnalité
dans sa relation avec ses interlocuteurs.
L'avertissement contient en principe une clause :
- imposant au destinataire du memorandum d'informations un devoir de confidentialité au titre des informations
reçues, avec obligation pour le destinataire de ne les
utiliser que pour les seuls besoins de son analyse de la
transaction concernée ;
- par laquelle l'arrangeur précise qu'il ne formule aucune
recommandation ni incitation, sollicitation ou invitation à
participer à la transaction, ou à effectuer un quelconque
investissement en relation avec la transaction ;
- spécifiant que le destinataire devra (i) effectuer ses
propres vérifications afin de s'assurer qu'il détient toutes
les informations qu'il considère comme déterminantes
et essentielles à toute prise de décision de sa part et (ii)
conduire de manière indépendante ses propres vérifications et analyses du projet de financement et de la
transaction, ainsi que du risque de crédit sur la société
concernée ;

(44) C. civ., art. 1137 : « Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également
un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie. »
(45) V. Grimaldi C., « Quand une obligation d'information en cache une autre :
inquiétudes à l'horizon... », D. 2016, p. 1009. Mekki M., « La réforme du
droit des obligations : questions pratiques - Fiche pratique sur le clair-obscur de l'obligation précontractuelle d'information », Gaz. Pal. 12 avr. 2016,
n° 262d5, p. 15.
(46) V. Mekki M., « Panorama Droit des contrats », D. 2017, p. 378.
(47) Il peut s'agir par exemple de clauses interdisant à un département de l'établissement de crédit de divulguer des informations confidentielles ou non,
obtenues dans le cadre d'une opération donnée. Le modèle LMA en matière
de contrat de prêt syndiqué suggère la clause suivante : « L'agent, dans l'exercice de ses fonctions d'agent, sera réputé agir par l'intermédiaire d'un service
distinct, chargé d'exercer lesdites fonctions. Ce service sera considéré comme
une entité indépendante des autres services de l'agent. Toute information reçue
par un autre service ou un autre département de l'agent, pourra être considérée
comme ayant été reçue à titre confidentiel. L'agent sera alors réputé ne pas en
avoir été informé. »
(48) « Information memorandum : A document prepared in connection with a proposed credit facility containing details of the borrower, its business and financial
condition, and a description of the proposed transaction. In complex transactions,
the information memorandum may contain substantial amounts of additional
information such as, in the case of a project financing, experts "reports on the viability of the relevant project" : Clifford Chance, "Syndicated lending, practice and
documentation" », 4e éd., Rhodes T.

- par laquelle le destinataire reconnaît que l'arrangeur
n'est aucunement tenu de délivrer un quelconque avis ou
conseil de nature juridique, fiscale, comptable, réglementaire, et que dans tous ces domaines le destinataire devra
consulter ses propres conseils externes afin d'identifier
tout risque éventuel, et de se prononcer sur une base
éclairée.
Il pourra désormais être complété en rappelant au destinataire qu'il est lui-même tenu d'une obligation légale
d'information, concernant en particulier les règles applicables en matière de monopole bancaire.
Le devoir d'information en période précontractuelle
pourra trouver également à s'appliquer dans un contexte
de transfert de droits et obligations dans un financement,

(49) Pour un exemple : CA Versailles, 5 déc. 2002, n° 01/1203 : le fait de proposer en parfaite connaissance de la dégradation de la situation financière de
l'emprunteur, la participation à un pool bancaire en l'assortissant, à dessein,
d'informations erronées de nature à induire en erreur sur les éléments déterminants de l'opération, caractérise un manquement de la banque chef de file
à son devoir de loyauté et d'information à l'égard de la banque co-prêteur qui
engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de ce co-prêteur en application
des articles 1143 et 1147 du Code civil, de même qu'ultérieurement, la prorogation unilatérale du prêt par le chef de file.
(50) Le devoir d'information paraît donc peser plus sur le client que sur l'arrangeur
lui-même.
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