Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 58

Actes de colloque

bilatéral ou syndiqué. Le nouveau prêteur devra être
pleinement informé par le prêteur existant quant à l'environnement contractuel et quant au profil de l'emprunteur,
notamment. Il sera également débiteur d'une information
au profit du prêteur existant et des autres parties financières, représentées par l'agent, en particulier en ce qui
concerne son statut au regard des réglementations afférentes au monopole bancaire.

2. L'obligation de confidentialité
L'article 1112-2 nouveau du Code civil dispose : « Celui qui
utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa
responsabilité dans les conditions du droit commun ».
Il s'agit désormais d'un principe légal qui a donc vocation
à s'appliquer même en l'absence d'accord de confidentialité liant les parties à la négociation. La responsabilité
encourue sera donc contractuelle ou délictuelle selon que
le non-respect de l'obligation de confidentialité constitue
la violation d'une clause de confidentialité ou à défaut,
de l'article 1112-2 du Code civil. Cet article prévoit une
obligation de confidentialité qui s'ajoute au secret professionnel et au secret bancaire.
L'article 1112-2 confère une réciprocité à l'obligation de
confidentialité, utile lorsque le savoir-faire de la banque,
dans le cadre d'un financement complexe, doit aussi être
préservé, au-delà des seules informations que le client
communiquera à la banque.
Il convient de noter également la présence dans le
Code civil, depuis l'Ordonnance, de l'article  1112-1  :
« L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement
satisfaire aux exigences de la bonne foi. (...) "qui fait écho à
l'article 1104 nouveau du Code civil" : Les contrats doivent
être négociés, formés et exécutés de bonne foi. »
Il ne faut toutefois pas sous-estimer l'utilité pour les protagonistes de conclure un accord de confidentialité qui
présente les avantages, parmi d'autres, (i) de convenir des
personnes ou entités qui pourront recevoir librement les
informations confidentielles pour les besoins de la transaction, (ii) de définir les informations qui seront tenues
pour confidentielles, (iii) de prévoir la durée de cette obligation de confidentialité.
Dans le cadre d'un tel accord, la banque peut parfois
devoir répondre de la confidentialité de ses conseils externes, qui recevraient des informations sensibles pour les
besoins de la mise en place de l'opération. Elle s'abstient
en principe d'assumer une obligation de résultat sur ce
point. L'article 1112-2 offre désormais un confort supplémentaire en permettant à la banque d'indiquer qu'elle ne
sera pas responsable des agissements de ses partenaires
externes lorsque ceux-ci sont soumis à une obligation de
confidentialité au titre de leurs obligations déontologiques
ou statutaires, ou en application de la loi.
Les apports de la réforme du Code civil concernent aussi
les actes de la période précontractuelle (51).

(51) Expression empruntée à Lagarde X., « De la période précontractuelle », RLDC
déc. 2008, n° 55, p. 7 et s.

58

G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

B. La contractualisation de la période
précontractuelle
1. La promesse unilatérale de contrat
Selon l'article 1124 nouveau du Code civil, « la promesse
unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour
la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels
sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque
que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du
contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale
avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ».
Ces nouvelles dispositions du Code civil mettent fin à une
jurisprudence très critiquée (52) qui décidait, notamment,
que « la rétractation du promettant, antérieure à la levée
de l'option, ne permettait pas au bénéficiaire d'obtenir la
réalisation forcée de la vente » (53). Cet apport est évidemment tout à fait bienvenu, en termes de sécurité juridique,
et notamment pour le besoin des montages financiers
complexes.
Dans certains cas en effet, des structures de financement
d'actifs ou des opérations d'ingénierie financière sont
mises en place, moyennant intervention d'investisseurs,
présents dans l'opération pour des considérations qui leur
sont propres, et totalement licites et légitimes (54). Il est
contractuellement prévu dès l'origine qu'au terme d'une
période déterminée, lesdits investisseurs ou les actifs
concernés quitteront le schéma contractuel, au moyen
de l'exercice de promesses unilatérales initialement négociées et signées. Dès la mise en place de la structure
contractuelle, tout est conçu, dans les moindres détails,
pour que le départ des investisseurs ou le transfert des
actifs intervienne de façon totalement automatique, lors
de la survenance d'un événement pris en référence.
Or sur ce point, la rédaction du nouvel article  1124 du
Code civil peut surprendre, au regard de la définition
traditionnelle de la promesse unilatérale de contrat synallagmatique : « Ici, une partie s'engage envers l'autre, mais
la seconde partie réserve son consentement définitif en ce
qu'elle n'accepte pas encore de s'engager envers la première. Par conséquent, tous les éléments de formation du
contrat existent sauf un pour qu'il y ait contrat synallagmatique définitif, l'engagement de l'une des deux parties
au contrat [v. Cass. com., 25 avr. 1989, n° 87-17281 : Bull.
civ. IV, n° 136 ; Rép. Not. 1991, p. 108] (55) ».
Autrement dit, « la promesse unilatérale de contracter
est la convention par laquelle un individu, le promettant,

(52) Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations, 1re éd., 2016-2017,
Gualino, Amphi LMD, n° 285.
(53) V. Paclot Y. et Moreau E., « L'inefficacité de la rétractation de la promesse
unilatérale de vente », JCP G 2011, 736, spéc. n° 25, à propos de l'arrêt Cass.
3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10199.
(54) Il peut s'agir de financements d'actifs, ou d'acquisition de sociétés par des
fonds d'investissement au moyen d'une opération de LBO : v. Bucher F. et
Angileri A., « Les conséquences de la réforme du droit des contrats sur la rédaction des pactes d'associés », Option Finance n° 1401, p. 40.
(55) V. Larroumet C., Droit civil, les obligations, le contrat. 1re partie, conditions de
formation, t. 3, 2007, Economica, n° 309, p. 274.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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