Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 59

Actes de colloque

s'engage envers un autre qui l'accepte, le bénéficiaire, à
conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées si celui-ci le lui demande dans un
certain délai (...) Le promettant s'étant d'ores et déjà engagé à vendre à des conditions précises, la réalisation de
l'opération ne dépendra plus que de la seule volonté du
bénéficiaire » (56).
La promesse de contrat est donc porteuse d'un contrat
futur déjà totalement élaboré (57), auquel ne manque que
l'adhésion du destinataire de la promesse. Or le caractère achevé de ce processus ne ressort pas clairement du
libellé de l'article 1124, alinéa 1er, qui vise « la conclusion
d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés,
et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Cette rédaction entretient pour le
moins un paradoxe car il existe un intervalle entre la détermination des éléments essentiels, et la seule exigence
du consentement du bénéficiaire, afin de permettre au
contrat d'accéder, par automaticité, à la pleine effectivité
juridique (58).
Mais plus inquiétantes sans doute sont les atteintes portées, officiellement, à la force obligatoire du contrat.
Cela résulte tout d'abord de l'alinéa 2, de l'article 1124,
selon lequel « la révocation de la promesse pendant le
temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas
la formation du contrat promis ». Une interprétation littérale de cette disposition pourrait donner à entendre
« qu'une révocation avant que le bénéficiaire puisse opter
reste possible et continuerait à empêcher la formation
du contrat de cession  » (59), alors que très souvent, les
contrats de promesse sont conclus dès l'origine, en prévision de dates d'exercice différées.
Ensuite, l'alinéa 3, de l'article 1124 nouveau dispose : « Le
contrat conclu en violation de la promesse unilatérale
avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Le
cocontractant devra donc exécuter la promesse malgré
la conclusion d'un contrat avec un tiers en violation de la
promesse, uniquement dans l'hypothèse où le tiers avait
connaissance de la promesse. Dans le cas contraire, la
situation continuera de se résoudre au moyen du versement de dommages et intérêts. Or dans l'état actuel de
la jurisprudence, l'exécution forcée est admise dès lors
qu'elle est possible, indépendamment de la gravité du
manquement contractuel (60).

mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature
sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une
disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur
et son intérêt pour le créancier ». Où l'on peut y voir « une
atteinte fatale au principe du respect de la parole donnée
au nom de l'analyse économique du droit » (61) de nature à
fragiliser le dénouement des montages contractuels portant des financements complexes. Or il convient de noter
que la jurisprudence tendait à ordonner l'exécution forcée
sans prise en compte d'un rapport « coût/avantage » (62).
En pratique l'insertion, par exemple, d'une clause de dédit
ou d'une clause pénale dans le contrat de promesse sera
toujours utile (63), le remplacement du débiteur, permis en
principe par l'article 1222 (64) nouveau du Code civil, n'étant
pas toujours concevable.

2. L'accord de principe
L'expression « bon père de famille » ayant disparu du Code
civil, pourquoi limiter ses dispositions aux seuls contrats
relevant de la sphère domestique ? L'accord de principe
est le grand oublié de la réforme de la période précontractuelle, alors que son usage dans les financements
complexes est largement répandu, et ce de longue date. Si
la réforme issue de l'Ordonnance consacre diverses dispositions à l'offre, au pacte de préférence et à la promesse
unilatérale de contrat, rien n'est dit à propos de l'accord
de principe, appelé également « accord de négociation ».
Or très souvent dans le domaine des financements bancaires complexes ou structurés (financement bancaire
syndiqué en vue de l'acquisition d'une société cible par
voie de LBO ou en mode « corporate », financement de
projet infrastructure ou lié à des ressources naturelles,
financement d'actif, financement en crédit export, titrisation...), la banque et ses multiples interlocuteurs (65)
avancent par étapes dans un long processus de négociation, au gré des vérifications préliminaires (66) («  due
diligence ») et, parfois, accords de crédit successifs. Dans
toutes ces circonstances, «  en raison de l'importance
et de la complexité des enjeux, le contrat sera précédé
d'une longue négociation, elle-même ponctuée d'accords
préparatoires. La conclusion du contrat s'échelonnant
dans le temps, on est alors en présence d'un contrat par
étapes » (67). L'observation vaut tout particulièrement pour
la négociation de l'ensemble des contrats qui constitueront

Enfin, il convient de considérer l'article  1221 nouveau
selon lequel « le créancier d'une obligation peut, après

(56) Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil, les obligations, 11e éd., 2013, Dalloz, Précis Dalloz, n° 191 a), p. 208. V. aussi Barret O., « Promesse de vente »,
Rép. civ. Dalloz janv. 2011, p. 2 et s.
(57) « Le promettant, parce qu'il l'a voulu et que cela a été accepté (contrat de promesse) est déjà engagé dans les liens du contrat promis, dont les éléments sont
d'ailleurs déterminés. Le bénéficiaire est une partie au contrat de promesse,
mais reste libre de former ou non le contrat promis par le promettant : il a un
droit d'option. » Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations,
1re éd., 2016-2017, Gualino, Amphi LMD, n° 280.
(58) « La promesse de contrat, (...) une fois conclue, réunit tous les éléments du
contrat promis, y compris le consentement du promettant, exception faite du
consentement du bénéficiaire dont dépend alors exclusivement la formation
du contrat promis » : Mazeaud D., « L'exécution forcée en nature dans la
réforme du droit des contrats », D. 2016, p. 2477, n° 10.
(59) V. Bucher F. et Angileri A., op. cit., p. 41.
(60) Cass. 3e civ., 22 mai 2013, n° 12-16217.

(61) Mazeaud D., op. cit., n° 12.
(62) Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-21136.
(63) Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 08-15156. V. Mazeaud D., « Faut-il désespérer
des promesses unilatérales de contrat ? », BJS sept. 2011, n° 344, p. 655.
(64) C. civ., art. 1222 : « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un
délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur
autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci.
Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette
fin. Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction. »
(65) Prêteurs, garants, avocats des prêteurs, avocats des garants, avocats du ou des
emprunteurs, agence(s) de notation, agence(s) de crédit export, banque de
couverture, auditeurs externes, experts en assurance, administration fiscale le
cas échéant dans l'hypothèse d'un agrément à obtenir, autorité de la concurrence...
(66) Aspects juridiques, techniques du projet destiné à être financé, aspects afférents
aux assurances propres au projet.
(67) Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil, les obligations, op. cit., n° 104,
p. 130 et s.
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