Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 61

Actes de colloque

l'exécution du contrat excessivement onéreuse pour une
partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque » (76).
Comme interpréter l'article 1195 dans le cas d'un financement complexe porté par un groupe de contrats ? Il paraît
difficile de se limiter à l'exécution ou à la force obligatoire d'un seul des accords, sans considérer le groupe de
contrats qui forme un tout indissociable, au service d'une
opération unique, au prix le cas échéant d'une clause
d'intégralité ou d'indivisibilité. Si l'imprévision affecte un
document de sûreté, la « renégociation » pourrait prendre
la forme d'une substitution d'une sûreté nouvelle à celle
affectée. La question se pose surtout lorsque l'imprévision
affecte le ou les contrats principaux. La « renégociation »
devrait alors concerner tous les contrats, principaux
et accessoires, avec l'obligation latente pour les parties de convoquer le juge pour tous les contrats, et pas
uniquement ceux dont l'exécution engendrerait un coût
manifestement insupportable pour le débiteur.
Peut-on à cet égard s'inspirer des articles 1186 (77) (caducité) ou 1189 (78) (interprétation) pour considérer la seule
opération économique et financière portée par la structure
contractuelle ?
Au-delà de ces considérations théoriques, dans un ordre
purement pratique, les parties, ou l'une seulement,
peuvent être réticentes, voire totalement réfractaires, à
la perspective de voir un juge s'immiscer dans un montage contractuel hautement confidentiel, particulièrement
sophistiqué, combinant divers droits ou compétences
juridictionnelles. Certes le recours à un expert, destiné
à éclairer le juge, est toujours concevable. Mais au prix
d'une très probable contre-expertise, de coûts significatifs, d'une rupture de confidentialité et d'une perte de
temps significative.
Il est également possible de s'interroger sur l'intérêt pour
l'emprunteur de se prévaloir des termes de l'article 1195.
Selon certains, il se priverait ainsi de la possibilité de
solliciter le cas échéant l'ouverture d'une procédure de
sauvegarde : la renégociation amiable, l'adaptation ou la
révision judiciaire auraient pour conséquence la disparition des motifs d'ouverture d'une telle procédure (79).
De plus, l'alinéa 1er, de l'article 1195 prévoit que la partie qui sollicite la renégociation «  continue à exécuter
ses obligations durant la renégociation  », alors que

(76) Agbayissah S., « Les ouvertures de crédit à l'épreuve de l'application dans le
temps de la réforme du Code civil », préc., p. 5.
(77) C. civ., art. 1186 : « Un contrat valablement formé devient caduc si l'un de
ses éléments essentiels disparaît. Lorsque l'exécution de plusieurs contrats est
nécessaire à la réalisation d'une même opération et que l'un d'eux disparaît,
sont caducs les contrats dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition
déterminante du consentement d'une partie. La caducité n'intervient toutefois
que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l'existence de
l'opération d'ensemble lorsqu'il a donné son consentement. »
(78) C. civ., art. 1189 : « Toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par
rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de
l'acte tout entier. Lorsque, dans l'intention commune des parties, plusieurs
contrats concourent à une même opération, ils s'interprètent en fonction de
celle-ci. »
(79) V. Le Corre P.-M., « L'imprévision versus ordonnance du 10 février 2016 et
droit des entreprises en difficulté », Lexbase Hebdo n° 477, 1er sept. 2016, éd.
Affaires.

l'article 1343-5 du Code civil (80) permet l'octroi judiciaire
d'un délai de grâce, sans même évoquer la suspension de
l'exécution des obligations dans le cadre d'une procédure
de règlement amiable (mandat ad hoc ou conciliation (81)).
Par ailleurs, le recours à un « standstill agreement », dans
le cadre d'un « Scheme of Arrangement » (82) par exemple,
prévoit en principe une suspension de l'exécution par le
débiteur de ses obligations, sans préjudice de la possibilité
pour ce dernier de se placer sous le régime des procédures collectives de droit américain et en particulier du
« Chapter 11 ». Le souhait de l'ordonnance de renforcer
l'attractivité du droit français paraît, sur ce point au moins,
tenu en échec.
Pour toutes ces raisons, elles seront conduites à écarter
le jeu de cet article, dont le caractère supplétif ne paraît
pas contestable (83). Certaines remarques peuvent également être formulées à l'endroit de la novation (84).

B. L'extinction de l'obligation par voie de novation
Antérieurement à la réforme du droit des obligations
opérée par l'Ordonnance, la novation était définie par l'article 1271 du Code civil qui disposait : « La novation s'opère
de trois manières :
1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une
nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est
éteinte ;
2° Lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui
est déchargé par le créancier ;
3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le
débiteur se trouve déchargé. »
La novation éteint une obligation existante, qui disparaît, et pourvoit à son remplacement par une nouvelle
obligation (85). Il y a création d'une obligation nouvelle et,
corrélativement, extinction de l'obligation ancienne, le
tout complété de l'intention de nover (86).
Dans le silence du Code civil, il était traditionnellement
enseigné que parmi les changements constitutifs de

(80) « Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des
besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le
paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner
que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un
taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s'imputeront
d'abord sur le capital (...) ».
(81) C. com., art. L. 611-6 : « Le président du tribunal est saisi par une requête du
débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins
de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Le débiteur
peut proposer le nom d'un conciliateur ». C. com., art. L. 611-7, al. 5 : « Si,
au cours de la procédure, le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un
créancier, le juge qui a ouvert cette procédure peut, à la demande du débiteur
et après avoir été éclairé par le conciliateur, faire application des articles 1244-1
à 1244-3 du Code civil. », où il convient désormais de lire article 1343-5 et
non 1244-1 à 1244-3 du Code civil.
(82) Bonnaire D., « Soumission d'un financement au droit anglais : risque pour
les créanciers français en cas de restructuration ? », Banque et droit déc. 2015,
n° 164, p. 4 et s.
(83) Pérès C., « Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des
contrats », préc., p. 4 et 5.
(84) Le maintien de la novation dans le Code civil peut surprendre dans la mesure
où celui-ci consacre désormais la cession de dette et la cession de contrat.
(85) Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations, op. cit., n° 2145,
p. 716.
(86) Aubert J.-L., « Novation », Rép. civ. Dalloz, nos 2 et 9.
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