Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 62

Actes de colloque

novation figuraient également le changement des modalités de l'obligation, ainsi que le changement de cause ou
d'objet (87).

Il peut s'agir :

L'article 1329 nouveau du Code civil dispose : « La novation
est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée.

- d'un accord d'indemnisation en cas de recours ou d'une
action judiciaire intentés par un tiers contre la banque en
raison de la structuration, mise en place de l'opération ou
de sa participation au financement (remboursement des
frais d'avocats, des frais de procédure...) ;

Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les
mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier. »

- d'un accord de confidentialité, dont les stipulations protègent le savoir-faire de l'arrangeur en présence d'une
opération de financement complexe ;

Cet article reste silencieux en ce qui concerne la novation par changement d'objet. L'admission de la novation
dans ce dernier cas par la jurisprudence est subordonnée
à l'existence d'une modification substantielle de l'objet de
l'obligation (88), elle-même complétée par une réelle intention de nover.

- de lettre(s) de commissions et autres rémunérations
dues dans leur principe mais dont le paiement est exigible
ultérieurement ;

La cause ayant été supprimée par l'ordonnance, la novation par changement de cause n'a pas été consacrée (89).
Le sort des sûretés en cas de novation était auparavant régi par les articles 1278 à 1281 du Code civil. Les
articles 1278, 1279 et 1280 ne visaient que les privilèges
et hypothèques et énonçaient que, sauf manifestation de
volonté contraire, les privilèges et hypothèques qui pouvaient garantir la créance originelle disparaissaient avec
elle au lieu d'assortir la nouvelle créance. Les positions
doctrinales et les évolutions jurisprudentielles avaient
conduit à l'extension des dispositions de ces articles à
toutes les sûretés, sans les limiter aux seuls privilèges et
hypothèques.
Selon l'article 1334 nouveau du Code civil, « l'extinction de
l'obligation ancienne s'étend à tous ses accessoires. Par
exception, les sûretés d'origine peuvent être réservées
pour la garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants ». La novation telle que prévue par
la réforme issue de l'Ordonnance clarifie les textes précédents puisqu'elle vise maintenant les sûretés en général.
L'alinéa 1 , de l'article 1334 se réfère également aux « accessoires », terme qui reçoit en pratique une acception
très large. L'élément accessoire a été présenté comme
« lié à un élément principal, mais distinct et placé sous
la dépendance de celui-ci, soit qu'il le complète soit qu'il
n'existe que par lui (...) (90).
er

Puisque le propre de l'accessoire est de suivre la créance
dans les patrimoines de ses titulaires successifs, il doit
être un droit ou une action qui n'a pas d'autre finalité que
d'en renforcer la valeur ou d'en favoriser le recouvrement (...) L'accessoire doit avoir été conçu, par la loi ou
par les parties, pour le service exclusif d'une créance » (91).
Au-delà des sûretés, l'effet extinctif de la novation se propagera, le cas échéant, aux lettres ou accords distincts de
l'obligation contractuelle en cause, qui en dépendent et
dont le maintien peut être important.

(87)
(88)
(89)
(90)
(91)

62

Terré F., Simler P. et Lequette Y., op. cit., n° 1425, p. 1465.
Aubert J.-L., « Novation », Rép. civ. Dalloz, n° 41.
V. Mekki M., « Panorama, droit des contrats », D. 2017, p. 382.
Cornu G, Vocabulaire juridique, op. cit.
Cabrillac M., « Les accessoires de la créance », in Études dédiées à Alex Weill,
1983, Paris, Dalloz, p. 115.
G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

- d'un accord de coopération par lequel le débiteur ou un
prêteur pressenti prend des engagements spécifiques au
profit du syndicat bancaire - ex : soumettre une modification de la structure de financement à sa direction générale
ou au comité de crédit dans un délai convenu, pour approbation finale ;
- d'un engagement de restitution de données ou de documents à l'arrangeur ou aux membres du syndicat ;
- d'un engagement de re-commercialisation (92) d'un actif
au terme de sa période de location, sur un marché donné,
par le locataire.
Il peut alors s'avérer nécessaire de maintenir ces engagements ou documents accessoires, en exprimant
expressément la continuité de leur effectivité.
L'article 1334, alinéa 2, mentionne les sûretés, non les garanties (93). De plus, aucune distinction n'est opérée entre
les sûretés réelles et les sûretés personnelles.
Enfin, cet alinéa ne prévoit le maintien des sûretés que
moyennant « le consentement des tiers garants », alors
que le débiteur lui-même, ancien ou nouveau, peut
consentir des sûretés au titre de la nouvelle obligation.
Le libellé de l'alinéa 2 contient donc une double ambiguïté,
donnant à penser (i) qu'exception faite des «  sûretés  »
(ii) consenties par des « tiers garants », il ne serait pas
nécessaire (ou possible ?) de prévoir expressément (de
« réserver ») le maintien (94) des accessoires, et notamment des garanties.
Or, dans la mesure où la novation a pour effet d'éteindre
l'obligation initiale, l'esprit du texte (et de la réforme du
droit des obligations issue de l'Ordonnance (95)) n'autorise

(92) « Re-marketing agreement ».
(93) Les sûretés, qui renvoient au cautionnement, à la garantie autonome, à la
lettre d'intention, au gage, au nantissement, au privilège et à l'hypothèque,
par exemple, ont été définies comme des mécanismes ayant « en commun
de conférer une situation privilégiée au créancier. Celui-ci se trouve dans une
situation meilleure que celle qui serait la sienne s'il était simple créancier chirographaire... la sûreté permet au créancier d'échapper à la loi du concours. Sa
mise en œuvre a toujours un effet satisfactoire pour le créancier, à savoir l'extinction de la créance garantie ». (Legeais D., « Sûretés », Encyclopédie Dalloz).
(94) « L'idée de "maintien" des sûretés anciennes n'est donc, à cet égard, qu'une
commode approximation. Le nouvel accord étant constitutif d'un engagement nouveau, il n'y a, en définitive, aucune dérogation à l'effet extinctif de la
novation » : Terré F., Simler P. et Lequette Y., op. cit., n° 1438, p. 1477.
(95) L'objectif dominant de la réforme est de codifier les positions prises par la
jurisprudence au regard des principes du Code civil en matière de droit des
obligations. Or, s'agissant de la novation et de ses effets, alors que l'article 1278
du Code civil ne vise que les hypothèques et privilèges, la jurisprudence ne s'est
pas limitée à ces deux seules sûretés : v. Aubert J.-L., « Novation », Encyclopédie Dalloz, n° 60, p. 7.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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