Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 63

Actes de colloque

sans doute pas une telle interprétation (96). Des auteurs
considèrent, s'agissant des articles précédemment en vigueur, que la novation s'applique, au-delà des privilèges et
hypothèques, à toutes les formes de sûretés accessoires,
réelles ou personnelles, et à tous les droits préférentiels
attachés à l'obligation éteinte (97).
Il serait donc prudent en pratique de maintenir expressément l'effectivité juridique de tous les accessoires, et pas
uniquement des seules sûretés ou garanties.
L'alinéa 2, de l'article 1334 mentionne les tiers garants,
sans égard au débiteur, qui a pu lui-même consentir des
sûretés et garanties, en particulier dans une opération
de financement. En cas de novation par changement de
débiteur, compte tenu de l'effet extinctif de la novation,
le consentement du débiteur initial devra également être
reçu, pour maintenir l'effectivité de ses propres sûretés et
garanties, qui seraient destinées à sécuriser l'obligation
nouvelle.
De plus, le nouveau débiteur devra consentir expressément à ce que ses propres actifs soient eux-mêmes grevés,
à l'instar des sûretés qui pouvaient affecter les biens du
débiteur historique, si tel est le souhait du créancier.
En pratique, dans chaque cas de figure précité, il conviendra de veiller (i)  à la délivrance des autorisations des
organes sociaux concernés dans le respect de l'intérêt social des entités garantes, (ii) à la production ou au
renouvellement des opinions juridiques de validité et capacité qui ont pu être requises lors de la mise en place de
l'opération initiale, ainsi que (iii) des accords de crédit internes, si les sûretés maintenues sont moins nombreuses
ou offrent une protection moindre. La cession de contrat
telle que consacrée par le Code civil n'est pas exempte
d'observations.

C. La cession du contrat
C'est désormais l'article 1216 qu'il convient de considérer : « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de
partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l'accord
de son cocontractant, le cédé.
Cet accord peut être donné par avance, notamment dans
le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel
cas la cession produit effet à l'égard du cédé lorsque le
contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est
notifié ou lorsqu'il en prend acte.
La cession doit être constatée par écrit, à peine de
nullité ».
Le Code civil consacre ainsi la thèse du transfert de position contractuelle (98), qui règle bien des difficultés lorsque,
dans un financement bancaire syndiqué, un prêteur

(96) « L'effet extinctif s'étend à tous les accessoires de l'obligation (Cass. 3e civ.,
15 janv. 1975, n° 73-13331 : Bull. civ. III, n° 16, pour une clause pénale (...)
Il s'applique, en particulier, aux sûretés qui pouvaient garantir l'obligation
ancienne. » : Aubert J.-L., « Novation », préc., n° 60, p. 7.
(97) Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil, les obligations, op. cit., nos 1347 et s.
(98) Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations, op. cit., n° 808,
p. 300.

existant souhaite transférer ses droits et obligations à un
nouveau prêteur (99).
Tout part, en effet, du constat selon lequel la partie
existante, en quittant l'opération contractuelle, entend
transférer à la nouvelle partie pressentie, ses droits, ses
obligations mais aussi ses droits potestatifs. Cela se vérifie
tout particulièrement en matière de financement bancaire
structuré, où le prêteur existant qui quitte sa position
contractuelle transmet à la nouvelle partie pressentie ses
droits à remboursement et paiement sur l'emprunteur (100),
ses droits à désintéressement par les garants au titre des
divers documents de sûretés, mais aussi ses créances et
obligations vis-à-vis de l'agent (101) et envers les autres
membres du syndicat (102).
Car, dans un financement bancaire syndiqué, chacun (103)
doit quelque chose à l'autre. Les parties financières sont
notamment tenues de respecter certaines obligations précises entre elles, via l'intervention d'un agent qu'elles ont
désigné.
Seul le concept de «  position contractuelle  » permet
d'appréhender le transfert dans sa globalité. La nouvelle
partie pressentie est donc celle « recueillant la position
contractuelle du cédant » (104).
Le nouveau dispositif du Code civil ne vise toutefois que
la cession du contrat, alors que les opérations de financement structuré ou complexe reposent sur des groupes
de contrats, les uns principaux et les autres accessoires.
Tous concourent à la réalisation de la même opération de
financement. En principe, céder sa position contractuelle
dans une telle opération n'a de sens et d'utilité que si la
cession concerne aussi les autres contrats. Souvent en
effet, la cession obéit à un changement de stratégie de
la banque concernée, ou à un souhait de préserver son
image en quittant une opération qui se dégrade, ou dont
l'une des contreparties pose ou risque de poser problème.
S'agissant du cessionnaire, il paraît difficilement concevable pour une banque ou un investisseur d'intégrer une
opération en se limitant à un seul contrat du groupe. La
documentation contractuelle est conçue de telle sorte que

(99) Julien F., « Cession de contrat ? À propos d'un arrêt du 5 février 2009 de la
1re chambre civile de la Cour de cassation », in Mélanges en l'honneur du Professeur Martin D. R., 2015, LGDJ, p. 293 et s.
(100) Remboursement de montants en principal, paiement des intérêts et commissions, droits divers au titre de la clause de majoration de coûts et frais (clause
« increased costs », « gross up »...), obligations variées en vertu de l'accord intercréanciers (« inter-creditor agreement »).
(101) Qu'il s'agisse de l'agent du financement ou de l'agent des sûretés : obligation
de l'agent de communiquer toute information reçue de l'emprunteur, d'un
prêteur voire même d'un tiers, de procéder à des vérifications, de répondre
aux questions émanant des banques du syndicat, de demander toute confirmation ou élément complémentaire approprié, de répartir de façon adéquate
tout montant reçu au titre de la clause de restitution ou « claw bac »...
(102) Obligation de participer au remboursement des frais exposés par un expert
mandaté par l'agent, devoir de confidentialité, obligation de respecter les
règles en matière d'allocation des fonds provenant d'un remboursement du
principal, paiement d'intérêts ou exercice de sûretés (clause de « cash waterfall »), et plus généralement les stipulations de l'accord inter-créanciers...
(103) Agent, agent des sûretés, emprunteur, prêteur, garant, banque de couverture,
teneur de compte...
(104) RTD civ. 1992, p. 762, obs. Mestre J. Mousseron J.-M., Technique contractuelle, 3e éd., 2005, Lefebvre, n° 1214 ; « La cession de contrat (...) s'analyse
comme une cession de la qualité de contractant » : Defrénois 15 oct. 2000,
n° 37237, p. 1125, obs. Delebecque P. ; Najjar I., « Clause de substitution et
« position contractuelle », D. 2000, p. 639.
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